OFICIO 20964 DE 2019

(agosto 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Ref.: Radicado 100047485 del 11/07/2019

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores Contrato de Fiducia Mercantil

                                      Ganancia Ocasional

Fuentes formales Artículo 102 del Estatuto Tributario

                                      Oficio No. 901029 del 29 de noviembre de 2019

Estimado señor

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarlas, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 100047485 del 11 de julio de dos mil diecinueve (2019) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar el tratamiento tributario aplicable para efectos del impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional en el siguiente caso:

“¿En un patrimonio autónomo constituido por dos fideicomitentes en el que uno de ellos aporta acciones y el otro aporta dinero, en el momento en que el patrimonio autónomo venda estas acciones, la utilidad en la venta se considera ganancia ocasional para ambos fideicomitentes o solo para quien aporta las acciones es ganancia ocasional y para quien aportó esta utilidad es renta?”

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. El oficio No. 901029 del 29 de noviembre de 2018, estableció, que:

"El principio de transparencia fiscal, fue introducido mediante el artículo 127 de la Ley 1607 de 2012, al señalar que “Los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo. Al cierre de cada periodo gravable los derechos fiduciarios tendrán el tratamiento patrimonial que le corresponda a los bienes de que sea titular el patrimonio autónomo". Por lo tanto, los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo, conservan las condiciones fiscales que tenían antes de los aportes realizados al mismo.

Así lo ha manifestado esta dependencia en anteriores oportunidades, con respecto al principio de transparencia fiscal y los contratos de Fiducia Mercantil; un ejemplo de esto es el oficio No. 007553 del 6 de abril de 2016, el cual señala lo siguiente:

“De la regla establecida en el artículo 102 se desprende las siguientes consecuencias:

a) El derecho fiduciario que recibe el constituyente por el bien entregado afecto al patrimonio autónomo, recibe el mismo tratamiento desde el punto de vista fiscal de aquel bien, no solo en lo asociado a su costo sino también a las condiciones tributarias del mismo. Supuesto este que reconoce el carácter instrumental del negocio fiduciario.”

Adicionalmente el artículo 59 de la Ley 1819 de 2016, reforzó el principio de transparencia en los contratos mercantiles, al modificar el numeral 2 del artículo 102 del Estatuto Tributario, adicionándole la obligación al beneficiario de no solo incluir las utilidades o perdidas obtenidas en los fideicomisos en su declaración de renta, si no la de incluir los ingresos, costos y gastos devengados con cargo al patrimonio autónomo, con las mismas condiciones tributarias tales como fuente, naturaleza, deducibilidad y concepto, como si las hubiera realizado directamente el beneficiario. Lo anterior se puede observar en la exposición de motivos de la Ley 1819 la cual señalo:

“Modifíquese el numeral 2 y adiciónese un parágrafo al artículo 102 del Estatuto Tributario, el cual quedara así: Teniendo en cuenta que la intención es fortalecer el principio de transparencia fiscal en los contratos de fiducia mercantil, se propone mantener la condición de no contribuyentes de los patrimonios autónomos cuando sea posible identificar a los beneficiarios del contrato. En caso de que no sea posible identificar a los beneficiarios del contrato, el patrimonio autónomo será considerado como un contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios asimilado a una sociedad nacional.

Para cumplir con lo anterior, se propone un tratamiento diferenciado para los casos en los que la calidad de fideicomitente y beneficiario recaen sobre una misma persona. En este caso, el tratamiento tributario aplicable implica que los fideicomitentes incorporaran en sus declaraciones los ingresos, costos y gastos en los que incurra el patrimonio autónomo en las mismas condiciones como si el fideicomitente hubiera desarrollado las actividades directamente...".

En virtud de lo anterior; vemos que el principio fundamental para efectos tributarios en materia de fiducias es el de transparencia fiscal. Dicho principio consta de que el beneficiario de fideicomiso es el sujeto obligado tributariamente, y la entidad fiduciaria solo cumple con una función instrumental. Por lo tanto, y de conformidad con el régimen tributario aplicable a la materia, los derechos fiduciarios tienen el mismo tratamiento tributario (costos v condiciones tributarías) de los bienes aportados al patrimonio autónomo por parte del fideicomitente, teniendo en cuenta que la expresión condiciones tributarías no se restringe al costo fiscal asociado al bien, si no que hace referencia a la fuente, naturaleza, deducibilidad, concepto e. inclusive, a los beneficios tributarios.

Por consiguiente. el termino de posesión al que se refiere el artículo 300 del Estatuto Tributario no se deberá contar desde la transferencia del bien al patrimonio autónomo, sino desde el momento de la adquisición del activo por parte del aportante, sin que exista interrupción del termino de posesión del mismo, considerando el carácter instrumental del negocio fiduciario.

2. De lo anterior, es posible resaltar que, en el caso de análisis, el fideicomitente aportante de las acciones poseídas por más de dos (2) años podrá reconocer como ganancias ocasionales las derivadas de la venta de las acciones por parte del patrimonio autónomo en los términos de los artículos 102 y 300 del Estatuto Tributario. Lo anterior, siempre y cuando el fideicomitente sea el mismo beneficiario.

3. Respecto al fideicomitente aportante de los recursos o dinero, consideramos que los ingresos derivados de la venta de las acciones por del patrimonio autónomo estarán gravados con el impuesto ordinario de renta como consecuencia de la aplicación del principio de transparencia señalado en el punto 1 de este documento.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica