OFICIO 20707 DE 2019

(agosto 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Ref.: Radicados 100041527 del 19/06/201 a y 100049229 del 16/07/2019

Tema	Régimen Unificado de Tributación SIMPLE
Descriptores	IMPUESTOS QUE COMPRENDEN E INTEGRAN EL IMPUESTO UNIFICADO Sujetos que no pueden optar por el Impuesto SUJETOS PASIVOS
Fuentes formales	Artículos 437 parágrafo 3, 906, 907, 908 del Estatuto Tributario Artículos 1.3.1.4.7., 1.5.8.1.1.2., 1.5.8.1.1.3 y 1.5.8.3.1 del Decreto 1625 de 2016. Decreto 1468 de 2019 Oficio 008020 del 4 de abril de 2019

De conformidad con el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia la peticionaria una serie de inquietudes sobre Régimen SIMPLE (en adelante SIMPLE o régimen), las cuales este despacho plantea en los siguientes términos:

1. ¿Todas las personas naturales que se acojan al régimen deben facturar IVA, sin tomar en consideración el tope de los ingresos establecidos en el numeral 1 del parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario?

2. ¿Una persona natural o jurídica que desarrolla una actividad que no está gravada con el impuesto sobre las ventas y decide acogerse al régimen, continúa tributando como no responsable de IVA?

3. Una sociedad que tiene tres accionistas y estos tienen un contrato laboral con su misma empresa de la cual son accionistas ¿pueden optar por cambiar este contrato a uno de prestación de servicios en los cuales no se configuren los elementos de un contrato laboral?

4. De la lectura del numeral 3 del artículo 906 del Estatuto Tributario ¿se puede concluir que cualquier persona natural residente en Colombia que tenga vigente un contrato realidad laboral o relación legal y reglamentaria de acuerdo con las normas vigentes, estaría impedida para acogerse al SIMPLE?

5. De la lectura de los numerales 3 y 4 del artículo 906 del Estatuto Tributario ¿se puede interpretar que una persona jurídica que opte por acogerse al SIMPLE, sus socios o accionistas no pueden tener contrato laboral con su compañía y si quieren acogerse en su calidad de personas naturales tampoco pueden tener un contrato realidad laboral?

6. ¿Una vez se acoja al SIMPLE se debe suspender la liquidación y pago de la autorretención mensual a que se refiere el Decreto 2201 de 2016?

Sobre el particular se considera:

Con el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018 se adicionó el Libro Octavo al Estatuto Tributario, cuyos artículos 903 a 916 regulan el impuesto unificado que se pagará bajo el Régimen Simple de Tributación (SIMPLE) y se propone reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria de los contribuyentes que voluntariamente se acojan al régimen allí previsto.

Para efectos de resolver los dos primeros puntos de esta consulta se destaca lo contenido en el artículo 907 del Estatuto Tributario, el cual establece que el SIMPLE comprende e integra los impuestos de renta, nacional al consumo (cuando se desarrollen servicios de expendio de comidas y bebidas), IVA (únicamente cuando se desarrolle una o más actividades descritas en el numeral 1 del artículo 908 de este Estatuto) y el impuesto de industria y comercio consolidado, de conformidad con las tarifas determinadas por los consejos municipales y distritales, según las leyes vigentes.

Del texto de la ley se tiene respecto del impuesto sobre las ventas, que estará comprendido en el SIMPLE cuando se desarrolle una o más actividades descritas en el numeral 1 del artículo 908 de este Estatuto, aspecto precisados por el artículo 13.1.4.7 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 1o del Decreto 1468 del 13 de agosto de 2019, en los siguientes términos:

"Artículo 1.3.1.4.7. Aplicación del numeral 7 del parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario en el régimen simple de tributación -SIMPLE. El requisito de que trata el numeral 7 del parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario para determinar la responsabilidad en el impuesto sobre las ventas -IVA de las personas naturales, solo resulta aplicable a los contribuyentes que realicen las actividades descritas en el numeral 1 del artículo 908 del Estatuto Tributario."

Así las cosas, se tendrá que considerar si tiene la calidad de responsables de IVA y que actividad empresarial de las contempladas en el artículo 908 del Estatuto Tributario desarrolla, con el fin de establecer si deben liquidarlo y facturarlo.

También es oportuno cita lo contenido en los artículos 1.5.8.1.1.2 y 1.5.8.1.1.3 del Decreto 1625 de 2016, adicionados por el artículo 3o del Decreto 1468 del 13 de agosto de 2019, donde se precisan la forma como se cumplen las obligaciones derivadas del impuesto sobre las ventas con ocasión del desarrollo de las actividades comprendidas en el mencionado artículo 908, en los siguientes términos:

“Artículo 1.5.8.1.1.2. Impuestos y aportes que se integran al régimen simple de tributación. Los impuestos y aportes que se integran al régimen simple de tributación son los siguientes:

(…)

3. El impuesto las ventas -IVA.

Únicamente cuando se desarrolle una o más actividades descritas en el numeral 1 del artículo 908 del Estatuto Tributario, a los responsables del impuesto sobre las ventas -IVA, no les serán exigibles las obligaciones de este tributo, siempre y cuando cumpla las condiciones y requisitos para pertenecer al impuesto SIMPLE.

Los responsables del impuesto sobre las ventas -IVA que sean contribuyentes del SIMPLE que realicen actividades de los grupos de que tratan los numerales 2, 3 y 4 del artículo 908 del Estatuto Tributario, presentarán una declaración anual consolidada del Impuesto sobre las ventas IVA, sin perjuicio de la obligación de transferir el IVA mensual a pagar mediante el mecanismo del recibo electrónico del SIMPLE de carácter bimestral. En este caso el impuesto sobre las ventas -IVA mantiene su naturaleza y sus elementos estructurales de determinación.

Artículo 1.5.8.1.1.3. Impuestos que se incorporan en la tarifa del SIMPLE. Los impuestos que se incorporan en la tarifa del SIMPLE de la que trata el artículo 908 del Estatuto Tributario son los siguientes:

1. El impuesto sobre las ventas -IVA a cargo de los responsables que realicen exclusivamente actividades empresariales del numeral 1 del artículo 908 del Estatuto Tributario

(…)”

(Negrilla fuera del texto)

En cuanto a las preguntas 3, 4 y 5 de la consulta, lo primero que se debe indicar es que de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas y no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, validar posturas jurídicas y menos aún asesorar a entidades públicas o privadas en el desarrollo de las actividades a su cargo.

Esta precisión se hace porque en estas preguntas se pide validar la posibilidad de cambiar la modalidad de vincular contractual de una persona jurídica y sus accionistas, aspecto que escapa del ámbito de competencia ya mencionado.

Sin perjuicio de lo antes señalado, las preguntas se formulan con base en lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 906 del Estatuto Tributario, que establecen:

"3. Las personas naturales residentes en el país que en el ejercicio de sus actividades configuren los elementos propios de un contrato realidad laboral o relación legal y reglamentaria de acuerdo con las normas vigentes. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) no requerirá pronunciamiento de otra autoridad judicial o administrativa para el efecto.

4. Las sociedades cuyos socios o administradores tengan en sustancia una relación laboral con el contratante, por tratarse de servicios personales, prestados con habitualidad y subordinación”.

Para este despacho el texto del numeral tercero es lo suficientemente claro sobre la situación por la cual no se puede pertenecer al SIMPLE y a lo dispuesto deberá darse cumplimiento.

Respecto del numeral cuarto, el oficio 008020 del 4 de abril de 2019 interpretó:

“(…)

Si bien el legislador dispuso que se trata de un régimen de impuesto unificado con carácter opcional, si se establecieron unas restricciones para algunos sujetos, los cuales no pueden optar por este régimen y están previstos en el artículo 906 del Estatuto Tributario.

Uno de estos casos, es el contenido numeral 4 de la norma mencionada, el legislador expresó a:

“4. Las sociedades cuyos socios o administradores tengan en sustancia una relación laboral con el contratante, por tratarse de servicios personales, prestados con habitualidad y subordinación”.

De la norma trascrita se deducen dos sujetos diferentes: i) las sociedades que no pueden optar por el impuesto y ii) el contratante.

Así las cosas, la norma se refiere a que no pueden optar por el Régimen SIMPLE las sociedades:

1. Cuyos socios o administradores tienen una relación laboral de subordinación con un tercer sujeto contratante.

2. Relación laboral consistente en la prestación de servicios personales de manera habitual.

Esta norma refiere el concepto contratante, como un tercer sujeto, puesto que resultaría ilógico que se tratara de la misma sociedad como empleadora, debido a que por lo general los administradores mantienen una relación laboral de subordinación con la sociedad para la que laboran, siendo ella su empleador:

Así las cosas, del texto de la norma se infiere que se excluyen de la posibilidad de optar por el SIMPLE las sociedades cuyos socios o administradores prestan sus servicios personales con habitualidad y subordinación, manteniendo una relación laboral con un tercer sujeto, denominado contratante.

Lo anterior, visibiliza la existencia de un vínculo de dependencia de los socios o administradores con ese tercer sujeto, al cual le prestan sus servicios personales.”

Por último, respecto del manejo de las retenciones y autorretenciones (pregunta 6) en el caso del SIMPLE, el artículo 1.5.8.3.1 del Decreto 1625 de 2016 establece:

"Artículo 1.5.8.3.1. Retenciones en la fuente a contribuyentes del SIMPLE. Los contribuyentes del SIMPLE no estarán sujetos a retenciones en la fuente a título de los impuestos sustituidos, comprendidos e integrados al SIMPLE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 911 del Estatuto Tributario, excepto a título del impuesto sobre las ventas -IVA de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 437-2 mismo estatuto.

No estarán sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta tos ingresos obtenidos en la enajenación de bienes que hagan parte del activo fijo del contribuyente del SIMPLE y que hubieren sido poseídos por menos de dos (2) años a momento de la enajenación.

Para efectos de la aplicación del inciso anterior, el contribuyente deberá comprobar su condición de contribuyente del SIMPLE mediante la exhibición del certificado de inscripción en el Registro Único Tributario -RUT La posesión de los activos fijos por menos de dos (2) años deberá ser comprobada por el agente de retención.

Los contribuyentes del SIMPLE no son agentes de retención en la fuente ni autorretenedores a título de los impuestos sustituidos, comprendidos e integrados al SIMPLE, salvo cuando actúan como agentes de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por concepto de ingresos laborales.

Cuando se practiquen retenciones en la fuente o autorretenciones, los montos retenidos indebidamente no se podrán llevar al recibo electrónico SIMPLE como menor valor del pago del anticipo ni en la declaración del SIMPLE. Los valores retenidos o autorretenidos indebidamente deberán ser reintegrados observando el procedimiento establecido en el artículo 1.2.4.16 del presente Decreto”.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad'' -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión
Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica