OFICIO 2015 DE 2019

(Julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221 – 001885

Ref.: Radicado 100044578 del 03/07/2019

Tema	Retención en la fuente
Descriptores	Pagos al Exterior Sujetos a Retención
Fuentes formales	Estatuto Tributario. Arts. 370, 371, 375, 376, 406, 408 y 869. Decreto 1625 de 2016. Arts. 1.3.2.1.8 y 1.6.1.13.2.40.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual se plantean inquietudes referidas el procedimiento para cumplir con las obligaciones sustanciales y formales en materia de retención en la fuente en el pago al exterior por licenciamiento de software, con tarjetas de crédito o débito, preguntando:

“(…)

1. ¿Quién debe realizarla retención en la fuente a título de renta?

2. ¿En el caso que sea la entidad financiera, debe expedir algún soporte al adquiriente de la licencia?

3. En el evento en que sea la entidad financiera y esta no practique la retención en la fuente (estando en el deber legal de hacerlo), [¿] cómo se vería afectado el contribuyente?

4. En el evento en que sea la entidad financiera, [¿] cuál es el procedimiento que debe llevar a cabo el contribuyente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones?".

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, se advierte que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil.

Respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, pero que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales o prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras entidades o dependencias.

Para comenzar, debe explicarse que cuando se está frete a un pago al exterior el cual constituye para su beneficiario un ingreso de fuente colombiana, deberá el contribuyente verificar si entre el país de residencia del beneficiario existe un convenio para evitar la doble imposición, y de existir, determinar en virtud de él las reglas procedentes frente a la práctica de la retención en la fuente a título de impuestos sobre la renta y complementarios.

Teniendo claro lo anterior, en caso de no existir convenio especial aplicable para la situación concreta, deberá aplicarse lo consagrado en el artículo 406 del Estatuto Tributario (ET.), el cual expresa acerca de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por pago efectuados al exterior, lo siguiente:

"(…)

POR PAGOS AL EXTERIOR.

A TÍTULO DEL IMPUESTO DE RENTA.

ARTÍCULO 406. CASOS EN QUE DEBE EFECTUARSE LA RETENCIÓN. Deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de:

1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.

2. Personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia.

3. Sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia” (Subrayas y negritas fuera de texto).

Teniendo claro lo anterior, se destaca que, de conformidad con la norma citada, todo pago o abono en cuenta por licenciamiento de software a favor de entidades extranjeras sin domicilio en el territorio nacional, personas naturales o sucesiones ilíquidas sin residencia en Colombia, está sometido a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios.

Del mismo texto de la norma se deduce en repuesta a su primera pregunta que, quien deberá efectuar la retención será quien haga el pago o abono en cuenta, cabe anotar que ello dependerá de su condición de agente de retención.

La tarifa de esta retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios, será de conformidad con lo preceptuado en el artículo 408 del ET., del 20% sobre el valor del pago o abono en cuenta.

La norma mencionada expone: “En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del know-how, prestación de servicios, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, explotación de películas cinematográficas y explotación de software, la tarifa de retención será del veinte por ciento (20%) del valor nominal del pago o abono en cuenta”.

Ahora bien, respecto a su segunda pregunta, debe precisarse que los agentes retenedores deben expedir los respetivos certificados de las retenciones efectuadas, por lo tanto, en el caso de licenciamiento de software, siendo el agente retenedor, quien haga el pago o abono en cuenta, este deberá emitir el respectivo certificado de acuerdo con lo exigido en el artículo 1.6.1.13.2.40 del Decreto 1625 de 2016 y con los requisitos de contenido que se expresan en el artículo 379 del ET.

Previo a responder sus últimas inquietudes, es necesario explicar que, en el caso de que el pago al exterior se realice por medio de una tarjeta de crédito o débito, existe una retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, independiente a la previamente explicada, a cargo de la entidad emisora de las mencionadas tarjetas, la cual está estipulada en el artículo 1.3.2.1.8 del Decreto 1625 de 2016, así:

"Artículo 1.3.2.1.8. Retención en la fuente sobre ingresos de tarjetas de crédito y/o débito. Los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para los contribuyentes del impuesto sobre la renta, por concepto de ventas de bienes o servicios realizadas a través de los sistemas de tarjetas de crédito y/o débito, están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%).

La retención deberá ser practicada por las respectivas entidades emisoras de las tarjetas de crédito y/o débito, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a las personas o establecimientos afiliados, sobre et valor total de los pagos o abonos efectuados, antes de descontar la comisión que corresponde a la emisora de la tarjeta v descontado el impuesto sobre las ventas generado por la operación gravada.

Las declaraciones y pagos de los valores retenidos de acuerdo con este artículo, deberán efectuarse en las condiciones y términos previstos en las disposiciones vigentes.

Parágrafo 1. Cuando los pagos o abonos en cuenta a que se refiere este artículo correspondan a compras de bienes o servicios para los cuales disposiciones especiales establezcan tarifas de retención en la fuente inferiores al uno punto cinco por ciento (1.5%), se aplicarán las tarifas previstas en cada caso por tales disposiciones.

Parágrafo 2. Cuando los pagos o abonos en cuenta incorporen el valor de otros impuestos, tasas y contribuciones, diferentes del impuesto sobre las ventas, para calcular la base de retención se descontará el valor de los impuestos, tasas y contribuciones incorporados, siempre que los beneficiarios de dichos pagos o abonos tengan la calidad de responsables o recaudadores de los mismos. También se descontará de la base el valor de las propinas incluidas en las sumas a pagar.

Las declaraciones y pagos de los valores retenidos de acuerdo con este artículo, deberán efectuarse en las condiciones y términos previstos en las disposiciones vigentes”. (Subrayas fuera de texto).

De modo que, en el caso de la retención en la fuente sobre ingresos de tarjetas de crédito y/o débito, en efecto la entidad emisora es quien actúa como agente de retención, por ende.deberá efectuarla a la tarifa del 1.5%.

Como respuesta a sus últimas preguntas, sobre la obligación de efectuar las retenciones, debe indicarse que es obligación del agente retenedor efectuar la retención y consignar lo reteniendo tal como lo disponen los artículos 375 y 376 del ET., de incumplir con estas obligaciones, el agente estará incurso en las sanciones descritas en los artículos 639 a 648 del precitado compendio normativo -dependiendo cada caso concreto-.

Sumado a ello, téngase en cuenta que tos agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente y, además, de configurarse alguna de las causas de abuso en materia tributaria, deberá responder por ello. Las normas que regulan lo precitado son:

“ARTÍCULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

ARTÍCULO 371. CASOS DE SOLIDARIDAD EN LAS SANCIONES POR RETENCIÓN. Para el pago de las sanciones pecuniarias correspondientes, establecese la siguiente responsabilidad solidaria:

a) Entre la persona natural encargada de hacer las retenciones y la persona jurídica que tenga legalmente el carácter de re tenedor;

b) Entre la persona natural encargada de hacer la retención y el dueño de la empresa si ésta carece de personería jurídica;

c) Entre la persona natural encargada de hacer la retención y quienes constituyan la sociedad de hecho o formen parte de una comunidad organizada.

(...)

ARTÍCULO 869. ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA. La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.

Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.

PARÁGRAFO 1. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.

PARÁGRAFO 2. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:

1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.

2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.

3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.

PARÁGRAFO 3. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.".

Para finalizar, se informa que la omisión de agente retenedor o recaudador configura un delito en la legislación colombiana vigente, conducta punible que se encuentra estipulada en el artículo 402 del Código Penal.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica