OFICIO 2011 DE 2019

(Julio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221 -001881

Bogotá, D.C.,

Ref.: Radicado 000311 del 13/06/2019

Tema	Impuesto Sobre las Ventas - IVA
Descriptores	Cerveza
Fuentes formales	Ley 1943 de 2018 - Artículos 9o, 66 Estatuto Tributario - Artículos 426, 430, 437, 475, 512-1, 903, 905 907 y 908 Ley 223 de 1995 - Artículos 185 y siguientes

Estimado señor

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones:

Aplicación del impuesto sobre las ventas (“IVA”) para las cervezas, con ocasión de los cambios introducidos por la Ley 1943 de 2018:

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018, el artículo 430 del Estatuto Tributario (“E.T.”) establecía que la causación del impuesto sobre la venta de cerveza tiene lugar al momento en que el artículo es entregado por el productor al comercializador para su distribución o venta en el país.

Sin embargo, este artículo fue derogado y, en su reemplazo, el artículo 9o de la Ley 1943 de 2018 modificó el artículo 475 del E.T., así:

“Base gravable para las cervezas de producción nacional e importadas. En todos los casos, la base gravable del Impuesto sobre las Ventas (IVA) está constituida por el precio de venta menos el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos de que trata el artículo 185 y siguientes de la Ley 223 de 1995 o las leyes que lo modifiquen o sustituyan.

Parágrafo: Establézcase un plazo de dos meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para dar aplicación a las modificaciones contenidas en el presente artículo. Lo anterior, para que los productores, importadores y comercializadores adecúen sus sistemas de información contable y fiscal y facturen sus productos en debida forma. Así mismo, para evitar traumatismos para los establecimientos de comercio con venta directa al público de mercancías premarcadas directamente o en góndola o existentes en mostradores.

A partir del primero (1o) de marzo de 2019 se aplicarán y entrarán en vigencia las modificaciones y disposiciones establecidas en el presente artículo" (Subrayado fuera de texto)

De la norma transcrita se extrae:

i) El IVA en relación con las cervezas debe pagarse en la totalidad de la cadena, desde su producción hasta llegar al consumidor final. Es decir, su naturaleza ahora es plurifásica y, por ende, el tributo recae en productores, importadores, comercializadores y demás que participen en la cadena de distribución de este bien.

ii) La base gravable para las cervezas de todos los intervinientes de la cadena se constituye de esta forma:

1. Determinar el precio de venta del bien.

2. Calcular el Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos de conformidad a los artículos 185 y siguientes de la Ley 223 de 1995.

3. Restar el valor del impuesto resultante en el punto anterior del precio de venta.

iii) Las disposiciones del artículo comenzaron a regir desde el 1o de marzo de 2019.

En este sentido, el IVA en este escenario deja de ser un mayor valor del costo para ser tratado como un impuesto descontable.

Ahora bien, se precisa que los intervinientes de la cadena deberán ser responsables del IVA en los términos del artículo 437 del E.T. De no serlo, no estarán sujetos al impuesto para las cervezas.

En virtud de lo anterior, a continuación se responde a sus preguntas de manera puntual:

Respuesta 1: ¿Los productores de cerveza deben facturar IVA?

Si, los productores de cerveza deben facturar el i VA en tanto sean responsables del impuesto según el artículo 437 del E.T.

a) Si la anterior respuesta es afirmativa, ¿Cuál sería la base de ese IVA? ¿El precio de venta?

La base gravable se constituye por la diferencia entre el precio de venta y eí impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos.

b) ¿Se podría excluir el valor que se paga de impuesto al consumo (de la cerveza) de la base del IVA?

Como se evidencia del cálculo de la base gravable, el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos es restado del precio de venta.

Pregunta 2: Si en lugar de producir la cerveza, se la compráramos a un productor, y únicamente se comercializa, ¿se debe facturar IVA?

Si, al comprar la cerveza a un productor con la finalidad de comercializarla, también se está sujeto al IVA, ya que la intención inequívoca del legislador fue cambiar el régimen del IVA para cervezas de monofásico a plurífásico, de tal forma que el impuesto es aplicable a todos los intervinientes de la cadena hasta el consumidor final.

a) Si la anterior respuesta es afirmativa, ¿Cuál sería la base de ese IVA? ¿El precio de venta?

Para los comercializadores, igualmente la base gravable será el precio de venta menos el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, pues el artículo 475 del E.T. no hace distinción de tratamiento entre los participantes de la cadena.

b) ¿Se podría excluir el valor que paga el productor del Impuesto al consumo (de la cerveza) de la base del IVA?

La base gravable del IVA en este caso fue unificada con el fin de que todos los participantes de la cadena puedan restar, no excluir, el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos del precio de venta.

c) Algunos cerveceros no están comercializando sus productos sin facturar IVA. Ellos explican que no están obligados. ¿Por qué podría ser esto?

Específicamente para los comerciantes, el literal a) del artículo 437 del E.T., indica que son responsables del IVA:

“En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos”.

Así mismo señala que no lo serán las personas naturales comerciantes minoristas o detallistas siempre que cumplan los requisitos enlistados en el parágrafo 3 del mismo artículo.

Como consecuencia, los comerciantes deben remitirse al artículo 437 del E.T. y confirmar si se encuentran en los términos de alguno de los literales allí previstos.

De forma que no estarán obligados al IVA para cervezas quienes no son responsables según el artículo mencionado.

Sobre este punto es importante recordar que, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1943 de 2018, a partir del 1 de enero del 2019, los términos “Régimen Común” y “Régimen simplificado son reemplazados por los términos de Responsables y no responsables.

Tratamiento tributario aplicable a los establecimientos que prestan el servicio de bares:

Sobre el particular, el artículo 426 del E.T. dispone:

“Servicios excluidos. Cuando en un establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar; para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas, se entenderá que la venta se hace como servicio excluido del Impuesto sobre las Ventas (IVA) y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencia el artículo 512-1 de este Estatuto.

Parágrafo. El presente artículo no aplica para los contribuyentes que desarrollen contratos de franquicia, los cuales se encuentran sometidos al Impuesto sobre las Ventas (IVA).” (Subrayado fuera de texto)

Se evidencia de los apartados subrayados que la venta de bebidas alcohólicas, como la cerveza, en un establecimiento de comercio que preste el servicio de bar, no está sujeta al IVA.

En su lugar, dicho expendio está gravado con el impuesto nacional al consumo.

Lo anterior, salvo que esta operación se realice en el marco de un contrato de franquicia, caso en el cual el expendio de bebidas alcohólicas estará gravado con IVA.

A partir de este análisis, se resuelve al consultante:

Pregunta 3: Si se abre un bar, y se vendiera cerveza ¿Se tendría que facturar IVA o se pertenecería al régimen de impuesto nacional al consumo?

De conformidad con el artículo 426 del E.T, la venta de cerveza en un bar está gravada con el impuesto nacional al consumo y no con el IVA; por lo tanto, no se está en la obligación de facturar este último tributo.

a) ¿Se puede elegir entre facturar IVA o impuesto nacional al consumo?

No es posible para el contribuyente elegir entre facturar uno u otro impuesto, ya que la ley reglamenta taxativamente este supuesto.

De forma general, el expendio de bebidas alcohólicas en establecimientos de comercio que prestan servicios de bares está gravado con el impuesto nacional al consumo.

La única excepción contemplada para este escenario es el desarrollo de contratos de franquicia. En este caso se deberá facturar solamente el IVA.

b) ¿Se está obligado a pertenecer a uno de los dos regímenes?

En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el surgimiento y la responsabilidad del contribuyente frente a las obligaciones tributarias con relación al hecho generador de los tributos. Por medio de la Sentencia C-333 de 2017, manifestó:

“En lo correspondiente al hecho generador, principal elemento identificador de un gravamen, hace referencia "a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”. De ahí que las normas tributarias responden a un esquema lógico: un supuesto táctico que verificado su cumplimiento da lugar a una consecuencia jurídica.” (Subrayado fuera de texto)

Para el caso concreto, el contribuyente está sometido al impuesto nacional al consumo, debido a que hay un tratamiento expreso en el artículo 512-1 del E.T. para el expendio de bebidas alcohólicas en bares, a saber:

“Impuesto nacional al consumo. El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:

(...)

3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 426, 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto. Este impuesto no es aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicias.”

c) ¿Se está obligado a pertenecer a ambos regímenes? Facturando IVA en la cerveza e impoconsumo en los demás productos/servicios?

La obligación respecto a determinado tributo se predica de acuerdo a su hecho generador. En consecuencia, el consultante debe remitirse a los artículos 420 y 512-1 del E.T. con la finalidad de constatar si se es responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo.

Es posible que en un mismo establecimiento de comercio se presenten ambos impuestos por los diferentes servicios o productos que presten.

d) Algunos cerveceros que tienen bares y no facturan IVA, facturan Impoconsumo. Pero esto implica que el IVA de la cerveza que compra se convierte en un mayor costo. ¿Sería posible facturar IVA en la venta de cerveza para poder cruzar el IVA de las compras (de cerveza)?

No es posible facturar IVA en la venta de cervezas que se realiza a través de un establecimiento de comercio que presta el servicio de bar, salvo que la actividad se desarrolle en el marco de un contrato de franquicia.

Por lo anterior, el IVA se convierte en un mayor valor del costo y no es posible descontarlo del IVA facturado por las compras del mismo bien.

Aplicación del Régimen Simple de Tributación (“SIMPLE”) para productores, comercializadores y establecimientos de comercio relacionados con el expendio de cervezas:

El artículo 66 de la Ley 1943 de 2018 sustituyó el libro Octavo del E.T., con el fin de introducir el Impuesto Unificado bajo el Régimen Simple de Tributación -SIMPLE.

De conformidad a las disposiciones de este Libro:

Pregunta 4: ¿Se podría en cualquier caso (como productores, comercializadores o bar (establecimiento de comercio) operar dentro del régimen SIMPLE?

El artículo 905 del E.T. señala que podrán acceder al SIMPLE las personas naturales y jurídicas que reúnan la totalidad de las condiciones allí planteadas.

En este orden de ideas, los productores, comercializadores o establecimientos de comercio deberán cumplir a cabalidad con los requisitos que propone el SIMPLE, con el fin de optar por el mismo.

Si la anterior respuesta es afirmativa, ¿Qué requisitos deberíamos cumplir?

Los requisitos para acceder al SIMPLE son de acuerdo al artículo 905 del E.T.:

“1. Que se trate de una persona natural que desarrolle una empresa o de una persona jurídica en la que sus socios, partícipes o accionistas sean personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en Colombia.

2. Que en el año gravable anterior hubieren obtenido ingresos brutos, ordinarios o extraordinarios, inferiores a 80.000 UVT. En el caso de las empresas o personas jurídicas nuevas, la inscripción en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) estará condicionada a que los ingresos del año no superen estos límites.

3. Si uno de los socios persona natural tiene una o varias empresas o participa en una o varias sociedades, inscritas en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), los límites máximos de ingresos brutos se revisarán de forma consolidada y en la proporción a su participación en dichas empresas o sociedades.

4. Si uno de los socios persona natural tiene una participación superior al 10% en una o varias sociedades no inscritas en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), los límites máximos de ingresos brutos se revisarán de forma consolidada y en la proporción a su participación en dichas sociedades.

5. Si uno de los socios persona natural es gerente o administrador de otras empresas o sociedades, los límites máximos de ingresos brutos se revisarán de forma consolidada con los de las empresas o sociedades que administra.

6. La persona natural o jurídica debe estar al día con sus obligaciones tributarias de carácter nacional, departamental y municipal, y con sus obligaciones de pago de contribuciones al Sistema de Seguridad Social Integral. También debe contar con la inscripción respectiva en el Registro Único Tributario (RUT) y con todos los mecanismos electrónicos de cumplimiento, firma electrónica y factura electrónica.

Parágrafo. Para efectos de la consolidación de los límites máximos de ingresos que tratan los numerales 3, 4 y 5 de este artículo, se tendrán en cuenta únicamente los ingresos para efectos fiscales.”

b) ¿Se debe hacer a través de una nueva persona natural/jurídica?

Respecto a las personas jurídicas o naturales que vienen desarrollando sus actividades con anterioridad al surgimiento del SIMPLE, ese régimen no contempla alguna restricción respecto a que estas personas puedan acceder a él.

Así las cosas, no resulta necesario constituir una nueva persona jurídica o inscribirse a través de una persona natural distinta.

c) ¿Qué impuesto se deberían tributar en el régimen SIMPLE?

De conformidad con los artículos 903 y 907 del E.T. el SIMPLE comprende e integra:

- Impuesto sobre la renta

- IVA, únicamente cuando se trate de una actividad que corresponde a tiendas pequeñas, minimercados, micromercados y peluquería.

- Impuesto de industria y comercio (ICA).

- Impuesto nacional al consumo, cuando se desarrolle servicios de comidas y bebidas

En caso de ser responsable del IVA, pero si no se llevan a cabo las actividades descritas en el numeral 1o del artículo 908 del E.T., se podrá acceder al SIMPLE, respondiendo por el IVA de forma independiente a la prevista en este régimen. Así mismo, se aplicará para el impuesto nacional al consumo, cuando el contribuyente no realiza servicios de comidas y bebidas.

d) ¿Cuáles serían las ventajas/desventajas de pertenecer al régimen SIMPLE?

Las características del SIMPLE son:

- Tiene como objetivo la formalización y fa generación de empleo

- Es opcional

- Reduce cargas formales y sustanciales

- Simplifica y facilita el cumplimiento de la obligación tributaria

- Es de determinación integral

- Su declaración es anual y el anticipo bimestral

- Integra los aportes del empleador a pensiones, mediante el mecanismo de crédito tributario

- Contribuyentes no estarán sujetos a retención en la fuente y tampoco estarán obligados a practicar retenciones y autorretenciones en la fuente con excepción de las correspondientes a pagos laborales

- Su declaración y pago se realiza a través de medios electrónicos

- Contempla menores tasas impositivas

Se precisa al consultante que el SIMPLE está sujeto a reglamentación, por lo que algunas disposiciones serán complementadas.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.qov.co siguiendo iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica