OFICIO 1988 DE 2016

(febrero 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 045147 del 17/11/2015

Hemos recibido procedente de su Despacho el escrito de la referencia, a través del cual informa que los gobiernos de la República de Colombia y la República Italiana se encuentran adelantando la negociación de un tratado sobre Asistencia Legal Reciproca en Materia Penal, y en el marco de las negociaciones el Ministerio de Justicia y del Derecho la Fiscalía General de la Nación y la Cancillería avanzan en la formulación de una propuesta colombiana del acuerdo que contempla una exención sobre la cual solicita efectuar los comentarios pertinentes.

La mencionada exención, contenida en el numeral 5o del artículo 11 del proyecto de tratado, en relación con la “RECOLECCIÓN DE EVIDENCIAS FÍSICAS Y ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS EN EL ESTADO REQUERIDO” establece:

“...5. A petición de la Parte Requerida, la Parte Requirente devolverá a la mayor brevedad posible los originales de los documentos y objetos que le hayan sido entregados, de acuerdo con el numeral 1o del presente artículo. La entrega y devolución de los objetos en el marco de la asistencia legal, en asuntos penales, se realizará libre de impuestos.”

Sobre el particular, una vez efectuada la revisión del proyecto de norma, de manera atenta nos permitimos hacer los siguientes comentarios:

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 189 y el numeral 16 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República, como Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa "...celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios..." y al Congreso de la República por medio de las leyes, "Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional...".

El artículo 1o del Decreto 2685 de 1999 a su vez establece, que tanto la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional como la introducción de mercancías procedentes de Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, al resto del territorio aduanero nacional en los términos previstos en ese Decreto, son consideradas como importación.

El literal c) del artículo 420 del Estatuto Tributario; de otra parte, establece que la

importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente constituye hecho generador del impuesto a las ventas, no obstante lo cual, debe tenerse en cuenta que si bien algunos hechos como la importación en principio son objeto de gravamen, pueden ser sustraídos del pago -total o parcial- de la obligación por razones de política fiscal.

En torno a los requisitos constitucionales que deben cumplir los beneficios tributarios, se pronunció la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-602 de dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), Expediente D-10665, Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PÁLACIO, en la que manifestó:

“… 4. Requisitos constitucionales adscritos a las exenciones, beneficios o estímulos tributarios. Reiteración de jurisprudencia

4.1. Las exenciones tributarias corresponden a situaciones que en principio fueron objeto de gravamen pero que son sustraídas del pago -total o parcial- de la obligación por razones de política fiscal, social o ambiental. La sentencia C-748 de 2009 definió este instrumento en los siguientes términos:

“Concretamente, a través de las exenciones tributarias, el legislador impide el nacimiento de la obligación tributaria en relación con determinados sujetos o disminuye la cuantía de la misma, por consideraciones de política fiscal. Así, si bien en principio, respecto del contribuyente, se concreta el hecho generador del tributo, éste se excluye de forma anticipada de la obligación tributaria, por disposición legal^[18] mediante una técnica de desgravación que le permite al legislador ajustar la carga tributaria, de manera que consulte los atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que recae la obligación tributaria, siempre con sujeción a criterios razonables y de equidad fiscal.^[19]

...Los beneficios tributarios se han catalogado como taxativos, limitados, personales e intransferibles, teniendo en cuenta que se dirigen a favorecer únicamente a los sujetos pasivos que se subsumen dentro de las hipótesis reguladas, lo que significa una estrecha relación entre el beneficiario y el gravamen que -al menos en principio- no puede ser trasladado a otro sujeto.

De esta manera,... se excluye de la obligación tributaria al potencial contribuyente, a condición de que la misma se encuentre razonablemente justificada. En otras palabras, su validez está supeditada a la justificación que tenga a la luz de otros postulados constitucionales.^[21]

4.2. Las exenciones que se creen dentro del sistema tributario, al hacer parte de las manifestaciones de la política fiscal, también están cobijadas por los principios de legalidad y certeza. Por tanto, los elementos principales de cualquier exención deben estar definidos previamente por el legislador.

... A su vez, para prevenir fueros o privilegios que atenten contra la justicia tributaria, que afecten gravemente la coherencia de la política fiscal o desvirtúen la eficacia del recaudo, la jurisprudencia ha destacado que la decisión legislativa de establecer exenciones debe obedecer ciertos límites o restricciones como la generalidad, la homogeneidad, la equidad, la razonabilidad, la proporcionalidad, la igualdad y la progresividad...

... La validez de los beneficios tributarios está adherida a la justificación que cada medida pueda tener en el ordenamiento constitucional. Esto implica, por supuesto, que cualquier beneficio debe contar con la iniciativa del Gobierno, el trámite correspondiente en el Congreso, la Asamblea o el Concejo que corresponda, la definición de los elementos mínimos del instrumento y el cumplimiento de las restricciones que eviten la consagración de fueros o privilegios injustificados...”.

Además de los límites y restricciones a los que hace alusión la sentencia parcialmente transcrita, los que entre otros, deben ser observados al establecer beneficios tributarios, debe de igual manera atenderse a lo dispuesto en el artículo 7o de la ley 819 de 2003, norma que señala que el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley que otorgue beneficios tributarios, deberá ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo y debe considerar los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo, aspecto sobre el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emite el concepto respectivo.

Finalmente, es de anotar que el “Tratado sobre Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre la República de Colombia y la Confederación Suiza”, aprobado mediante la Ley 1594 de 2012, y promulgado por medio del Decreto 346 de 2015, no contiene el beneficio tributario que se solicita incorporar en esta oportunidad en el proyecto sometido a revisión, lo que generaría un trato desigual, frente al mismo tipo de hechos - entrega y devolución de objetos en el marco de la asistencia legal- sin que se justifique esta medida.

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estos temas, pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica ", y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)