OFICIO 19638 DE 2019

(agosto 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Ref.: Radicado 000371 del 22/07/2019

Tema Procedimiento Tributario

Descriptores Obligaciones Fiscales

Fuentes formales Constitución Política, Arts. 95-9 y 189-20.

                                      Estatuto Tributario. Art. 1o.

                                      Ley 489 de 1998. Art. 5o.

                                      Ley 1955 de 2019. Art. 66.

                                      Decreto 4048 de 2008. Arts. 1o y 3o.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta subdirección fijar criterios para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, por medio del cual solicita la emisión de concepto, respecto a:

"Determinar si le es aplicable o no a la DIAN lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1955 de 2019"

Es necesario previo a dar respuesta a su inquietud traer a colación lo consagrado en el artículo 66 de la Ley 1955 de 2019, que expone:

"ARTÍCULO 66. MOVILIZACIÓN DE CARTERA. A partir de la expedición de la presente Ley, las entidades estatales o públicas del orden nacional con excepción de las entidades financieras de carácter estatal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y las entidades en liquidación, deberán vender la cartera con más de ciento ochenta (180) días de vencida al colector de activos de la Nación, Central de Inversiones (CISA), para que este las gestione.

Respecto de la cartera de naturaleza coactiva, las entidades de que trata este artículo, al igual que las de orden territorial, podrán enajenarla a CISA, quien para su recuperación podré aplicar sus políticas de descuento y podrá dar aplicación al mecanismo de notificación electrónica de que trata el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, que también aplicará para cualquier acto derivado del procedimiento establecido en el artículo 823 del referido Estatuto y demás normas que lo complementen o modifiquen. Se entenderá que los titulares de datos personales autorizan expresamente la notificación a través de este medio, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011.

CISA en su condición de colector de activos públicos de la Nación, tendrá acceso a las bases del Registro Único Tributario (RUT) y el Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT) para obtener la información de correo electrónico de los deudores.

En los eventos en que la cartera sea de imposible recudo por la prescripción o caducidad de la acción, por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que le dio origen o por la inexistencia probada del deudor o su insolvencia demostrada y por tanto no sea posible ejercerlos derechos de cobro o bien porque la relación costo-beneficio al realizar su cobro no resulta eficiente; las entidades estatales o públicas del orden nacional, podrán realizar la depuración definitiva de estos saldos contables, realizando un informe detallado de las causales por las cuales se depura y las excluirá de la gestión. El Gobierno nacional reglamentará la materia. Los recursos obtenidos por esta venta serán girados por los plazos fijados por CISA atendiendo sus disponibilidades de caja así: i) Al Tesoro Nacional en el caso de las entidades que hacen parte del presupuesto nacional; y ii) directamente a los patrimonios autónomos de remanentes y a las entidades pertenecientes al sector descentralizado del nivel nacional, cobijados por lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, así como los fondos especiales cuya ley de creación incluya ingresos de capital por venta de bienes propios de las entidades a las que están adscritos como fuentes de recursos.

CISA causará para efectos fiscales los ingresos que genere el cobro de cartera, solamente cuando se produzca el recaudo efectivo o se produzca su enajenación" (Negritas y subrayas fuera de texto).

De lo anterior se colige claramente que, la norma de movilización de cartera incluida en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, está dirigida a las estatales o públicas del orden nacional que tengan cartera propia, la cual deben vender con más de ciento ochenta (180) días de vencida al colector de activos de la Nación, Central de Inversiones (CISA), para que este las gestione.

Así las cosas, debe precisarse que de acuerdo al Decreto 4048 de 2008, mediante el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esta entidad ostenta competencia para ejercer las siguientes funciones:

ARTÍCULO 1o. COMPETENCIA. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

La administración de los impuestos de renta y complementarios de timbre nacional v sobre las ventas: los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición.

Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición.

Le compete actuar como autoridad-doctrinaría y estadística en materia tributaria, aduanera y de control de cambios, en relación con los asuntos de su competencia.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia". (Subrayas fuera de texto).

En consecuencia y en consonancia con lo dispuesto en la Ley 489 de 1994 artículo 5o, la Unidad Administrativa Especial Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales (UAE-DIAN), tiene a cargo como función dentro de su competencia administrativa, la administración de los impuestos, lo cual comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En este sentido, la UAE- DIAN está obligada a ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de la administración de los impuestos del orden nacional cuya competencia no este asignada a otras entidades del Estado, asunto que le ha sido asignado expresamente por el reglamento ejecutivo, por lo que pertenece a la órbita de su competencia y es en esencia su función dentro de la estructura de la administración pública del orden nacional.

Ahora bien, ahondando en la naturaleza del cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, se hace necesario empezar por indagar acerca de lo que debe entenderse dentro de la administración pública por una obligación tributaria, la génesis de este concepto jurídico la encontramos en el artículo 1o del Estatuto Tributario (ET), que expresa:

"ARTÍCULO 1o. ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN SUSTANCIAL, La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la lev como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo''. (Subrayas fuera de texto).

Por consiguiente, el objeto de la obligación tributaria es el pago del impuesto que se crea al realizarse el hecho generador que la ley presupone, lo que nos lleva a recordar que este pago de impuestos, obedece a un deber constitucional de la persona y el ciudadano, el cual es plasmado dentro de la Carta Política de 1991 como el deber de: "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” (Art. 95 numeral 9).

Teniendo claro lo anterior, resulta natural y obvio que el cobro y aplicación de sanciones relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, deriva del incumplimiento del deber de la persona y el ciudadano de contribuir a la Nación.

Vale la pena agregar sobre este punto que, los impuestos del orden nacional tienen como sujeto activo la Nación, por lo cual, es ella la acreedora concreta del valor del tributo, y quien tiene entonces la facultad de exigir esa prestación; así, finalmente, se debe concluir que la beneficiaria del pago del tributo y quien puede disponer de estos recursos es únicamente la Nación.

En este orden de ideas, la administración de impuestos a cargo de la UAE -DIAN, la cual incluye adelantar el procedimiento de cobro de estos, es una función exclusiva de precitada entidad, la cual no configura una cartera de la que pueda disponer, debido a que su titularidad es de la Nación y, sus recursos obedecen a ingresos ordinarios tributarios que devienen del cumplimiento de un deber de las personas en el Estado Social de Derecho.

Es así como la Corte Constitucional, ha explicado en múltiple jurisprudencia, en cuanto a los ingresos tributarios que:

“El uso de los recaudos provenientes de los tributos ingresan a las arcas generales del Estado y este puede disponer de ellos con arreglo a prioridades, urgencias y obligaciones que deba solventar y conforme a los planes v presupuesto nacionales o territoriales. No existe, por consiguiente, la obligación de que la utilización de los recursos coincida con las preferencias de los contribuyentes. Por otra parte, el obligado debe forzosamente sufragar las sumas correspondientes, pues, de no hacerlo, su cumplimiento puede ser forzado a través de la jurisdicción coactiva. Por último, la capacidad de pago del contribuyente es un factor a tener en cuenta en la fijación del tributo, en aras de que la obligación sea justa y equitativa" (Sentencias C-927 de 2006 y C-272 de 2016) (Subrayas fuera de texto).

Además, respecto a la facultad de cobro coactivo de las obligaciones tributarias incumplidas, este mismo Tribunal Constitucional, ha sido enfático y constante en desarrollar una línea jurisprudencial que establece el respaldo constitucional de este y la legitimidad que ostenta la UAE-DIAN para adelantarlo, indicando:

(...) Es cierto que, por regla general, la decisión sobre el cobro de deudas patrimoniales se debe efectuar a través de los jueces de la República. Sin embargo, tratándose de deudas de carácter fiscal, tal pauta goza de una excepción que encuentra soporte en los artículos 2o, 189 numeral 20, 209, 238 y 365 de la Constitución Política, en los que se autoriza a la administración para que adelante el cobro independiente de las obligaciones a favor de la Nación, a través del proceso administrativo de jurisdicción coactiva.

Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Negocios Generales. G.J. XLV. N° 1929, Auto de septiembre 1 de 1937, pág. 773), el Consejo de Estado (Sala Plena, junio 15 de 1965, Anales 407-408. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, sentencia del 25 de marzo de 1969. Consejero Ponente: Dr. Hernando Gómez Mejía. Anales 1969; auto del 8 de mayo de 1969. Anales 1969. T. 76, p. 231. C.P.: Dr. Juan Hernández Sáenz y esta Corporación (T-445 de 1994, T 459 de 1994, C-294 de 1995, C 666 de 2000, C- 1515 de 2000, C-558 de 2001, C 649 de 2002, C 939 de 2003), han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el "privilegio exorbitante" que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”.

Precisamente esta Corte a través de varios pronunciamientos, ha tenido la oportunidad de consolidar la legitimidad constitucional de los cobros coactivos efectuados de manera independiente (sin necesidad de acudir a los jueces) por la propia administración. Además, ha definido la naturaleza administrativa presente en estas actuaciones, indicando que respecto de la misma es imperativo observar los pasos establecidos por el legislador y, en todo caso, las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil para el trámite del proceso ejecutivo.

Los procesos de Jurisdicción Coactiva, se ha indicado, tienen su respaldo Constitucional en la prevalencia del interés general dado que dicha facultad constituye uno de los presupuestos materiales para que el Estado cumpla con el desarrollo de sus fines.

(...)

Ahora, una vez indicada la legitimidad para que la administración adelante cobros coactivos cuando quiera que se advierta la existencia de un título ejecutivo contentivo de una obligación tributaria clara, expresa y exigible, es imperativo diferenciar los eventos en los cuales dicha atribución es facultativa y las circunstancias bajo las que resulta obligatorio acudir ante los jueces. En el primero de tos casos, de acuerdo a las hipótesis consignadas en los artículos 843 y 847 del Estatuto Tributario, será potestativo para la Administración elegir entre: (i) adelantar el cobro de la deuda mediante el cobro coactivo sin necesidad de acudir a un juez o (ii) hacerlo a través del proceso ejecutivo judicial (E. T. artículo 843). En el segundo evento, dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 846 del Estatuto Tributario y de la sentencia de Constitucionalidad C-939 de 2003, será obligatorio que la Administración suspenda el cobro coactivo y se haga parte del proceso respectivo.

Pues bien, dentro del <sic> primera opción, el Estatuto Tributario (artículo 847) prevé que ante la disolución de una sociedad civil o comercial la DIAN puede, iniciar el cobro coactivo, o hacerse parte del proceso judicial respectivo. Esta inferencia hizo parte de la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad 939 de 2003 en la que se consignó: “(...) iii) en los procesos de liquidaciones de sociedades civiles y comerciales, de que trata el artículo 847 del E. T„ la DIAN debe ser informada del inicio de los mismos, mas no prevé la norma su participación obligatoria, lo cual no obsta para que pese a que resuelva intervenir en dicho proceso inicie además la acción de cobro coactivo independiente; (...) En los procesos liquidatorios de sociedades civiles y comerciales para la administración no es obligatorio participar en ellos, por lo que si resuelve acudir puede iniciar sin perjuicio el cobro coactivo; y, en los procesos de sucesiones debe acudir obligatoriamente a ellos pero sin perjuicio (sic) también puede iniciar el cobro coactivo”.

Bajo las anteriores condiciones, la Dirección de Impuestos tendrá la legitimidad para adelantar el cobro coactivo lo cual comprende la adopción rigurosa de los procedimientos previstos en la Lev v la ejecución de las medidas suficientes para garantizar el pago de la deuda a favor de la Nación. Los instrumentos de garantía del crédito fiscal, como se verá, se fundan en el interés superior presente en este tipo de obligaciones (...)” (Subrayas fuera de texto).

Por ende, la potestad asignada a la UAE- DIAN para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo, no la hacen titular de las obligaciones tributarias sustanciales, menos aun con la capacidad de venderlas o transferirlas para su gestión a un tercero, debido a que la administración de estos recursos derivados de los impuestos del orden nacional, obedece a una función que le fue asignada exclusivamente a ella, para ser ejercida directamente.

Téngase en cuenta que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.

De este modo se reitera, que la naturaleza de las obligaciones tributarias administradas por al UAE-DIAN, no pueden compararse con las de otras entidades públicas del orden nacional, debido a que la legitimidad constitucional del conjunto de herramientas que van implícitas a las facultades de cobro coactivo a cargo de esta entidad, se sustentan en la naturaleza misma de la obligación tributaria.

Ello, ya que la administración de impuestos acude al procedimiento de cobro en pro de cumplir con el mandato constitucional del artículo 189-20 superior de “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos”, lo que la aleja de la satisfacción de un interés económico particular o determinado, puesto que se trata del recaudo de dineros públicos esenciales para el cumplimiento de los fines sociales del Estado derivados de acreencias en favor de la Nación, quien por medio de la Ley y el reglamento le ha conferido la función de cobrarlas.

De otro lado, respecto de la naturaleza y objeto de CISA S.A., de acuerdo a los Estatuto Sociales, esta entidad se identifica como una sociedad comercial de economía mixta, de orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de naturaleza única, sujeta en la celebración de todos sus actos y contratos al derecho privado, la cual dentro de su objeto tiene comprendido adelantar cobro coactivo de cartera coactiva que adquiera de entidades públicas.

No obstante, la naturaleza especial de las rentas tributarias administradas por la UAE-DIAN, y la función administrativa asignada a esta entidad, la cual comprende la administración de los impuestos del orden nacional, no puede ser cobijada por el objeto de la precitada sociedad, debido a que la norma estudiada (Art. 66 de la Ley 1955 de 2019) no se puede aplicar a recursos cuya titularidad es de la Nación, menos aun cuando estos devienen de obligaciones tributarias incumplidas, cuya naturaleza obedece a un deber ciudadano, sobre las cuales la Ley y el reglamento han atribuido legitimidad para su cobro únicamente a la UAE-DIAN en razón a su competencia administrativa.

De manera que, se concluye en respuesta a su solicitud y con fundamento en lo previamente expuesto, que no es aplicable a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE-DIAN) lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1955 de 2019.

Para terminar, se hace necesario indicar que la única cartera que deberá vender la UAE-DIAN a CISA S.A. obedece a aquella derivada de los incumplimientos contractuales, que comprendan únicamente la disposición de rentas propias de la entidad del orden nacional, cuya titularidad es de esta. En ese caso, es aplicable el artículo 66 de la Ley 1955 de 2019, puesto que se trata de una cartera propia, de la cual puede disponer y sobre la cual no recae una función administrativa otorgada por la estructura de la administración pública.

En los anteriores términos se aclara el oficio resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica