OFICIO 18983 DE 2014

(marzo 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

<No incluye análisis de vigencia>

Doctora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ref: Solicitud radicado número 54015 del 02/08/2013

Atento saludo XXXXXXXXXXXXXXX.

A través clel escrito de la referencia, pone en conocimiento de este Despacho algunos apartes de un proyecto de modificación de reglamento de un Fondo de Capital Privado FCP administrado por una sociedad fiduciaria, relacionados con la propuesta de que los activos en los que el Fondo Invierta (empresas o proyectos) puedan pagar en nombre del FCP los gastos de Comisión de Administración y Gestión directamente a la sociedad administradora y/o al gestor profesional. Sobre la mencionada propuesta, plantea algunas Inquietudes relativas al tratamiento tributarlo.

De manera previa, expone aspectos del marco jurídico y operativo de los gastos de los Fondos de Capital Privado, marco jurídico que no contempla las modificaciones Introducidas por el Decreto 1242 de 14 de junio de 2013 por el cual se. sustituyó la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la administración y gestión de los fondos de Inversión colectiva.

Explica el procedimiento para la valoración de las participaciones de los Fondos de Capital Privado, la que deberá realizarse de acuerdo con las metodologías para el cálculo de valor de la cartera y de la unidad, descritas en el numeral 1 del Capítulo XI de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) relativo a la valoración de las carteras colectivas..

Los numerales 1.1.1. y 1.1.2. de la mencionada Circular establecen:

''1.1.1. Precierre de la cartera del día t. Teniendo en cuenta el valor de la cartera colectiva al cierre de operaciones del día t-1 (VFCt-1) se calcula el valor de la remuneración que cobra el administrador (para efectos del presente capítulo, se entiende como administrador de la cartera colectiva las sociedades autorizadas específicamente en el

Artículo 3.1.1.1.1 del Decretó 2555 de 2010)...

1.1.2. Valor de la cartera al cierre del día t. Se determinará por el monto total de los recursos aportados más o menos los rendimientos, menos los pasivos de la cartera. En otras palabras el valor de la cartera resulta de restar a las partidas activas de la misma, el valor de las partidas pasivas según restablezca el plan único de cuentas para entidades vigiladas por esta Superintendencia.

De lo anterior se desprende, manifiesta en su escrito, que existe un procedimiento general establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia, aplicable a todas las carteras colectivas, en donde para el cálculo del valor de mercado del FCP y de sus unidades resulta de primordial relevancia tanto la valoración de las inversiones (activos en los que invierte el fondo, empresas o proyectos) como los resultados netos de inversión (ingresos - gastos).

En cuanto a la operación concreta, expresa que la Sociedad Fiduciaria remitió a ese Despacho documentación de la que destaca, entre otros, los siguientes elementos:

Definiciones

" Comisión de Administración "es la suma de dinero que recibirá la Sociedad Administradora como contraprestación por los servicios de administración prestados al Fondo. Esta comisión estará sujeta a un monto máximo equivalente al cero punto dos por ciento (0.2%) anual calculado sobre el valor de los compromisos de inversión... La Sociedad Administradora tendrá la facultad de descontar directamente' de los Ingresos del Fondo el monto causado por Comisión de Administración. Los activos en los que el Fondo invierta podrán realizar el pago de esta Comisión de Administración directamente a la Sociedad Administradora, o.al Gestor Profesional en los términos que las partes acuerden para que el Gestor Profesional realice este pago a la Sociedad Administradora, relevando al Fondo de esta obligación.

"Comisión de gestión" es la suma de dinero que recibirá el Gestor Profesional como contraprestación por los servicios de gestión prestados al Fondo. Esta comisión equivale al uno punto dos por ciento (1.2%,) anual calculado sobre el valor de ¡os Compromisos de Inversión. Los activos en los que el Fondo invierta podrán realizar el pago de esta comisión de Gestión directamente al Gestor Profesional relevando al Fondo de esta obligación...”.

El Parágrafo Primero del numeral 7.1. de la documentación remitida por la Sociedad Fiduciaria señala:

"Las empresas en las que el Fondo invierta podrán pagar en nombre del Fondo la Comisión de Administración y la Comisión de Gestión a la Sociedad Administradora, y/o al Gestor Profesional en los términos y condiciones que acuerden el Gestor Profesional y las empresas en las que el Fondo invierta. Estos términos y condiciones deberán ser revelados a los inversionistas. Una vez sea acreditado el pago correspondiente, el Fondo quedará liberado de cualquier obligación de pago frente a la Sociedad Administradora o frente al Gestor Profesional por dicho concepto, declarándose extinguida esta obligación a cargo del Fondo. ”.

Manifiesta que la Superintendencia requirió a la sociedad administradora del FCP para que informara el fundamento y los efectos económicos, jurídicos, tributarios, financieros, contables y cualquier otro, tendientes a verificar la pertinencia de las modificaciones al reglamento relacionadas con la posibilidad de que los activos en los que invierta el FCP asuman los gastos de comisión de administración y gestión del FCP.

La sociedad administradora del FCP respondió explicando en primer término el esquema de la operación realizada según el cual, el FCP invirtió la totalidad de sus compromisos de inversión en una compañía domiciliada en el exterior (Panamá) obteniendo una participación del 36.9% del capital de dicha compañía, la que a su vez es propietaria del 100% de otra compañía nacional con la que el Gestor Profesional celebró un contrato de prestación de servicios de asesoría en la administración y gestión de compañías, en el que la contratante se obligó a pagar al Gestor Profesional una remuneración anual por los servicios prestados.

La sociedad administradora del FCP considera que es legalmente posible que el pago de la Comisión de Administración sea realizado por un tercero pero por cuenta del FCP toda vez que no existe norma que lo prohíba y le serían aplicables las normas del mandato. Afirma, que si al valor que el Gestor Profesional recibe por concepto de remuneración por el contrato de prestación de servicios celebrado, se le resta el valor correspondiente a la Comisión de Gestión, la operación arroja un saldo que de acuerdo con las modificaciones al reglamento, deberá ser destinado a la atención de obligaciones en nombre y por cuenta del Fondo, tales como el pago de la comisión de la Sociedad Administradora del FCP. Así, el Gestor Profesional en calidad de mandatario del FCP realizaría el pago de la comisión de administración en nombre y por cuenta de su mandante.

En cuanto al tratamiento tributario y contable para el FCP señaló:

Con la estructura de pagos propuesta el FCP no asumiría el gasto por concepto de pagos al Gestor Profesional ni a la Sociedad Administradora y como consecuencia ya no tendría la obligación de retener en la fuente el impuesto que se causaría para los beneficiarios de sus pagos.

El Gestor Profesional acuerda y acepta que su derecho a recibir la Comisión de Gestión sea sustituido por la contraprestación del contrato de prestación de servicios de asesoría en gestión y administración.

Considera la Sociedad Administradora, que las obligaciones para la compañía con la que el Gestor Profesional celebró un contrato de prestación de servicios de asesoría en la administración y gestión, en virtud de dicho contrato, son independientes y autónomas respecto de las obligaciones que se derivan para el FCP en el reglamento.

En el anterior contexto, sostiene que en la medida en que la mencionada compañía será beneficiada real de los servicios que presta el Gestor Profesional, realizará el pago de la correspondiente contraprestación como un gasto propio y dará aplicación a las normas fiscales que rigen el Impacto del mismo en la base del Impuesto sobre la renta; sobre dicho pago se efectuaría la retención en la fuente aplicable.

El valor de la remuneración a favor del Gestor Profesional en razón de lea celebración de los contratos de prestación de servicios será Imputado a la comisión de gestión y disminuirá la obligación a cargo del FCP por este concepto.

Por último, después de referirse al manejo de la retención en la fuente en la operación efectuada, señala que bajo la nueva estructura de pagos la Sociedad Administradora recibiría la remuneración de sus servicios directamente del Gestor Profesional, lo que no cambiarla en nada su tributación, pues el Ingreso que perciba estará sometido al impuesto sobre la renta en el país en la medida en que está domiciliada en Colombia y es contribuyente del impuesto sobre la renta.

De lo expuesto, considera la Superintendencia Financiera que "... las modificaciones propuestas en relación con el pago de gastos de comisión establece una revelación atípica frente a los principios de contabilidad generalmente aceptados y aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y que podrían tener implicaciones tributarlas...�h que exceden la competencia de dicha Entidad.

Dentro del marco de la competencia atribuida a la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, se considera:

En primer lugar, vale la pena anotar que al margen de los efectos que puedan tener los cambios propuestos al reglamento sometido a revisión de la Superintendencia Financiera de Colombia en los temas de competencia de esa Entidad, dichas reformas no pueden modificar el régimen tributarlo aplicable a cada una de !as partes involucradas en la operación descrita en el escrito de la referencia, cualquier modificación que incida en la disminución del ingreso de alguna de las partes que sea contribuyente del Impuesto sobre la renta, bien sea a través de la deducción de valores que no cumplen los requisitos exigidos en la ley para su aceptación, o mediante la utilización de cualquier otro Instrumento tendiente a disminuir las bases gravables con la consecuente repercusión en el impuesto, será objeto de investigación por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los fondos de capital privado se encuentran definidos por el artículo 3.3.1.1.2. del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013 por el cual se sustituyó la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010, en los siguientes términos:

"Artículo 3.3.1.1.2. Definición de fondos de capital privado. Los fondos de capital privado son Fondos de Inversión Colectiva cerrados que deben destinar al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE). Para efectos del cálculo del mencionado limíte, no computarán los activos que indirectamente impliquen inversiones en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE).

PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, las expresiones “Fondo de Inversión Colectiva" y “Fondo de Inversión Colectiva Cerrado" tendrán el significado previsto en los artículos 3.1.1.2.1 y 3.1.1.2.4 del presente decreto, respectivamente."

El artículo 3.3.1.1.12. ibídem regula lo concerniente al reglamento de los fondos de capital privado, indicando su contenido así:

“Artículo 3.3.1.1.12. Reglamento. Los fondos de capital privado deberán tener un reglamento que contenga, por lo menos, lo siguiente:

1. Aspectos generales:

a) Nombre completo, número de identificación y domicilio principal de la Sociedad Administradora;

... f) Naturaleza del patrimonio independiente y separado conformado por los bienes entregados o transferidos a la Sociedad Administradora por parte del inversionista;

... 3. Indicación de si se contratará a un gestor profesional y, en dicho caso, los requisitos de experiencia, idoneidad y solvencia moral del mismo, así como, las condiciones y términos que regirán la relación contractual entre la Sociedad Administradora del Fondo de Capital Privado y el gestor profesional, sus funciones, obligaciones, remuneración, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otros.

...7. Relación pormenorizada de los gastos a cargo del fondo de capital privado y la preferencia con que se cubrirán. Igualmente, dentro de la descripción del gasto por la remuneración de la administración que percibirá la Sociedad Administradora del Fondo de Capital Privado y el gestor profesional, deberá establecerse en forma clara y completa su metodología de cálculo y la forma de pago. Para determinar el valor de la remuneración de la Sociedad Administradora y el gestor profesional se podrá establecer en el reglamento que se tendrá en cuenta el valor de los recursos que los inversionistas se hayan comprometido a entregar.

8. Facultades, derechos y obligaciones de la Sociedad Administradora, del gestor profesional en caso de que exista, y de los inversionistas.

...12. El procedimiento para modificar el reglamento. “.

En materia del Impuesto sobre la renta y complementarlos, salvo las excepciones consagradas de manera taxativa en la ley, los bienes y las rentas, en sí mismos considerados no son sujetos pasivos del impuesto; en cuanto tienen tal carácter únicamente las personas o entidades que previstas en la ley como contribuyentes, son titulares de los bienes o beneficiarios de las rentas objeto de imposición en cabeza del sujeto pasivo.

En el anterior contexto, los fondos de capital privado definidos en disposición previamente transcrita, no son sujetos pasivos del impuesto, en cuanto no son más que capital privado, recursos dinerarios aportados por inversionistas, que al agruparse constituyen dichos fondos cuyo objetivo es la realización de inversiones.

El artículo 23-1 del Estatuto Tributario, establece el régimen tributario aplicable a los fondos de inversión y a las sociedades administradoras de los fondos de la siguiente manera:

"ARTICULO 23-1. NO SON CONTRIBUYENTES LOS FONDOS DE INVERSIÓN, LOS FONDOS DE VALORES Y LOS FONDOS COMUNES. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias.

La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo, constituye un ingreso gravable para la misma sobre la cual se aplicará retención en la fuente.

Los ingresos del fondo, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscripto/' o partícipe...".

El artículo 368-1 del Ordenamiento Tributario, modificado por el artículo 131 de la Ley 1607 de 2012, a su vez establece el régimen de retención.en la fuente aplicable a los fondos de que trata el artículo 23-1 del Estatuto Tributario o las sociedades que los administren o las entidades financieras que realicen pagos a los inversionistas, esta disposición fue reglamentada por el Decreto 1848 de 29 de agosto de 2013.

De acuerdo con las normas enunciadas, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios que deban practicar las sociedades administradoras de los fondos relacionados en el artículo 23-1 E.T. sobre los ingresos que distribuyan entre sus suscriptores o participes debe efectuarse únicamente al momento del pago teniendo en cuenta los términos que para su implementación establece el artículo 6o del Decreto 1848 de 2013.

Sobre el tema del régimen tributario de los FCP, este Despacho se pronunció mediante Oficio 1171 de agosto de 2013, en el que sostuvo:

"... en la medida que los fondos en comento son eminentemente instrumentales, los derechos patrimoniales sobre los bienes que lo conforman y las rentas que de los mismos deriven, deben ser declaradas por sus partícipes, como igual ocurre con las entidades administradoras de los mismos en relación con las compensaciones por su administración, para lo cual la Administración Tributarla, conforme lo prevé el articulo 634 del Estatuto Tributario, tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y formales.

En dichos propósitos, en el contexto de ese instrumento de inversión, las ejecutorias de la Administración Tributaria se encaminan a la verificación de los ingresos del fondo, de las deducciones, de los gastos a cargo del mismo, de la contraprestación de la sociedad administradora, y de las distribuciones de los beneficios entre los suscriptores o partícipes, que lo son al mismo título que los haya recibido el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe”.

Ahora bien, en el contenido del reglamento de los FCP previsto en el artículo 3.3.1.1.12. del Decreto 1242 de 14 de junio de 2013, se observa en cuanto a la forma de pactar el pago de las comisiones a la Sociedad Administradora del Fondo de Capital Privado y al Gestor Profesional, que si bien el reglamento debe establecer en forma clara y completa la metodología de cálculo y la forma de pago y señala como opción, el que dicha remuneración tenga en cuenta el valor de los recursos que los inversionistas se hayan comprometido a entregar, lo que fija un parámetro de remuneración estrechamente ligado al FCP - los recursos que los inversionistas se comprometieron a entregar -, no condiciona a que el pago de la comisión de la sociedad administradora y el gestor profesional deba realizarse únicamente por el FCP, por lo que se podría inferir que la forma de pago tendría como límite el régimen de libertad de la actividad económica.

No obstante lo anterior, en materia tributaria se deberá tener en cuenta que para que una deducción sea aceptada en el proceso de depuración de la renta, debe cumplir con los requisitos que para su aceptación exigen las normas tributarias, a saber, relación de causalidad con las actividades productoras de renta, necesidad, y proporcionalidad de acuerdo con cada actividad. El gasto se debe poder asociar con un ingreso correlativo.

En este punto, frente a la afirmación según la cual: Las obligaciones para la compañía con la que el Gestor Profesional celebró un contrato de prestación de servicios de asesoría en la administración y gestión, en virtud de dicho contrato, son independientes y autónomas respecto de las obligaciones que se derivan para el FCP > en el reglamento ", no observa este Despacho la independencia y autonomía de dichas relaciones toda vez que, con la remuneración que por concepto del contrato de prestación de servicios reciba el Gestor Profesional, se pagarán los gastos que le correspondería asumir al FCP por concepto de pago de comisiones al Gestor Profesional y a la Sociedad Administradora del FCP.

Siendo la comisión de administración la suma de dinero que recibe la sociedad administradora como contraprestación por los servicios de administración prestados al Fondo de Capital Privado y la comisión de gestión la suma de dinero que recibe el gestor profesional como contraprestación por los servicios de gestión prestados al Fondo, dichos servicios se esperaría que guardaran directa relación con los resultados obtenidos por el FCP y fueran sufragados por el mismo.

En torno al tema de los presupuestos para que un gasto sea deduclble se ha pronunciado en reiteradas oportunidades el H. Consejo de Estado, una de ellas mediante sentencia 18488 de veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012), Consejero ponente: Dra. Carmen Teresa Ortizde Rodríguez, en la que sostuvo:

"Según la disposición legal, son presupuestos esenciales para que los gastos sean deducibles, que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta, que sean necesarias y proporcionales.

Se entiende por relación de causalidad el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, es decir, que no es posible producir la renta, si no se incurre en el gasto; por su parte, la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta o sea, que ayuda a producirla, en oposición al gasto meramente útil o conveniente y la proporcionalidad indica que el gasto debe ser razonable, esto es, la relación que existe entre la magnitud del gasto y el beneficio que pueda generarse con el mismo.

Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta...”.

De acuerdo con los requisitos exigidos en las disposiciones tributarias, la administración estudiará en cada caso si las deducciones solicitadas cumplen los requisitos para su procedencia, las que no los cumplan deberán ser rechazadas.

Finalmente, en cuanto al eventual contrato de mandato que pudiera existir en la relación planteada, en el que el Gestor Profesional actuaría como mandatario, según afirmación de la sociedad administradora, se precisa que el régimen de retención en la fuente aplicable a los contratos de mandato es el previsto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que preceptúa:

"ARTICULO 29. RETENCION EN LA FUENTE EN MANDATO. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.

Lo dispuesto en este articulo se aplicaré sin perjuicio de lo consagrado en el Decreto 700 de 1997 y demás normas concordantes que lo adicionen, modifiquen o sustituyan.

El mandante declarará los ingresos y solicitará los respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente, según la información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuadas por cuenta de éste.

El mandante practicará la retención en la fuente sobre el valor de los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor del mandatario por concepto de honorarios...”.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica