OFICIO 18529 DE 2018

(julio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-1212

Bogotá, D.C. 13 JUL 2018

Ref.: Radicado 100023220 del 30/05/2018

Cordial saludo,

De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre ¡as disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En este contexto se atenderán las solicitudes en sentido general acerca del contenido del artículo 246-1 del Estatuto Tributario.

1.- Afirma la solicitante que existe la obligación legal de la DIAN de hacer la interpretación constitucional, afirmación que exige que se hagan las siguientes precisiones:

1.1.- No está dentro de las facultades de esta entidad hacer interpretación que decida sobre la constitucionalidad de las normas legales. Esta es una función exclusiva de la Honorable Corte Constitucional, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.

1.2.- La interpretación de las normas legales que realiza esta dependencia se realiza dentro del marco constitucional y legal de acuerdo con las normas y criterios legales y constitucionales. No obstante, esta función, ello no implica que sea obligatorio para esta entidad y sus autoridades acoger las interpretaciones que realizan los particulares sobre las normas legales en materia tributaria.

1.3.- La sentencia SU 1122 de 2001 citada por la solicitante es precisa al mencionar que las autoridades tienen un relativo margen de apreciación, y deben revisar el texto "objeto de interpretación, por tanto, resulta desacertado asegurar que una interpretación literal es inconstitucional.

En consecuencia, y de acuerdo con la sentencia SU 1122 las opciones hermenéuticas deben ajustarse al texto positivo, tanto constitucional como legal y fijar sentidos admisibles al texto constitucional o legal.

2.- En lo relacionado con el fundamento de la petición, corresponde aclarar que la sentencia C-010 de 2018, determina los eventos que dan lugar a omisión legislativa relativa y cuando con ella se puede dar lugar una violación al principio constitucional de equidad tributaria que permite al operador jurídico (Corte Constitucional) hacer una interpretación constitucional. Pero ello no implica que la DIAN sea autoridad jurisdiccional para hacer una interpretación constitucional como la que realiza la Corte Constitucional.

3.- Sobre los hechos que ponen de manifiesto la violación del principio de igualdad, se observa que la interpretación que realiza la consultante del artículo 246-1 del Estatuto Tributario no coincide con los requisitos señalados en las sentencias de la Corte Constitucional para que se manifieste una violación al principio de igualdad.

En gracia de discusión y revisando el contenido del artículo 246-1 del Estatuto Tributario, no se encuentra una omisión de carácter legislativo que conlleven violación al principio de igualdad. Lo afirmado, tiene fundamento en que lo pretendido por la solicitud es que en forma general se definan hechos diferentes y adicionales a los que se encuentran en la ley.

Es decir, se pretende que la ley regule la distribución de utilidades en el año 2017 y siguientes de las sociedades operativas con un régimen diferente a las de las sociedades en general.

En otras palabras, no hay una omisión legislativa, por falta de una norma particular que no haya cobijado a ciertas utilidades de sociedades operativas como le interesa al solicitante. Dado que las normas que existen disponen en forma general la regla aplicable de acuerdo con el régimen de transición para todas las sociedades. En síntesis, no es aceptable la tesis de la consulta, porque lo que pretende la peticionaria es crear un régimen de excepción para las sociedades operativas que no es posible de acuerdo con la norma en comento.

3.1.- Los ejemplos propuestos en la consulta sobre sociedades operativas dejan total claridad sobre la creación de una excepción para las sociedades operativas para que no les aplique el hecho generador.

En tal sentido, la exclusión que pretende la contribuyente no obedece a una razón objetiva y suficiente.

Por lo explicado, una norma como la pretendida por la solicitante no debe estar contemplada en la ley; en tanto, el legislador no excluyo ni les generó a las sociedades operativas un tratamiento diferente a las demás.

La omisión en un tratamiento exceptivo no existe, porque no se ha generado una especial exención para este tipo de sociedades. Pues se está sujeto a las consecuencias previstas en las normas para todos los sujetos pasivos del impuesto.

En conclusión, no se presenta ningún incumplimiento en el deber constitucional del legislador.

4. - Acerca del contenido del artículo 246-1 del Estatuto Tributario, resulta pertinente exponer que el tenor literal es suficientemente claro y concordante con el contenido de los artículos anteriores, a los cuales se refiere, sin que sea procedente interpretar que existe una desigualdad injustificada para el caso de las sociedades operativas mencionadas en la consulta.

Adicionalmente, al tratarse de una Interpretación que busca una exención o exclusión de la aplicación de la norma, corresponde acudir al texto constitucional que impone que las exenciones o exclusiones para determinados sujetos deben ser de carácter taxativo y su interpretación restringida a los señalados en la norma respectiva.

ARTÍCULO 246-1. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA EL IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS. <Artículo adicionado por el artículo 9o de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguientes Lo previsto en los artículos 242, 245, 246, 342, 343 de este Estatuto y demás normas concordantes solo será aplicable a los dividendos que se repartan con cargo a utilidades generadas a partir del año gravable 2017.

El hecho generador para el impuesto a los dividendos es la distribución y pago de dividendos, por tanto, sí la utilidad es distribuida por medio de la figura de reparto o distribución de los dividendos, se causa el impuesto si esto ocurre a partir del año gravable 2017.

Por otra parte, es necesario precisar que el método de participación es un procedimiento contable para el registro de inversiones en filiales, relacionado con la variación en el valor de las inversiones y su registro contable de acuerdo con las normas fiscales.

En tal forma que el caso hipotético propuesto por la consulta desborda el contenido legal, pues pretende aplicar la figura de la distribución de utilidades y reparto de dividendos, sujetándolos al método de participación cuando se trata de dos cosas diferentes.

Sobre el tema de método de participación se remite concepto CTCP-10-00381-2018 del Consejo Técnico de la Contaduría en el cual se refiere al método de participación como un método de contabilización para el registro de las inversiones.

Por otra parte, si una sociedad controlante percibe ingresos por distribución de utilidades en el año 2017 y siguientes; estos dividendos serán gravados de acuerdo con el contenido de los artículos de 242 y ss., del E.T. porque el uso del método de participación no determina la distribución de utilidades sino el registro contable de la inversión.

En consecuencia, la exención propuesta no opera tal como lo expone el contribuyente para las sociedades controlantes en tanto, los ingresos por dividendos de una filial, no son dividendos que reparte la sociedad controlante a sus accionistas o propietarios, sino ingresos por dividendos de la controlada que deben ser reportados en la correspondiente vigencia fiscal de acuerdo con las reglas de causación y deben ser tenidos en cuenta como ingresos o como reducción de costos de inversión para la determinación de la renta de la controlante.

5.- Acerca de la consideración final sobre la posibilidad de una acción de inconstitucionalidad, es procedente mencionar que los contribuyentes pueden acudir a la acción de inconstitucionalidad de las normas que consideren en contra de la constitución. No obstante, dicho derecho no implica que con una interpretación oficial diferente a la realizada por los particulares se esté violando la constitución, menos cuando se hace una interpretación legal que tiene en cuenta el contenido del texto en concordancia con las demás normas que regulan la materia.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica ", y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN.