OFICIO 1758 DE 2018

(octubre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 001758

Ref.: Radicado 100043822 del 31/08/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, ni confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas o dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

De acuerdo con lo expuesto se analizarán las solicitudes y consideraciones en sentido general acerca del tema de cuentas en participación a partir del orden propuesto en la consulta.

1.- Dentro del amplio espectro de los llamados contratos de colaboración empresarial, es necesario establecer tanto las similitudes como las diferencias sustanciales que caracterizan cada tipo contractual en particular. Especialmente, para poder definir el tratamiento tributario y contable especifico que debe predicarse respecto del contrato de cuentas en participación, de acuerdo con /a ley mercantil y la reciente Ley 1819 de 2016.

Al respecto, debe observarse que las diferencias o similitudes de los contratos de colaboración empresarial es resultado de la comparación de las definiciones legales y doctrinarias de cada una de los acuerdos de voluntades. Dicha actividad no requiere de un concepto habida cuenta que no existe discusión específica en torno a las definiciones legales de los contratos mencionados en el artículo 18 del Estatuto Tributario.

No obstante, si el tema resulta relevante para reglamentación o regulación tributaria posterior será puesto en conocimiento de los funcionarios encargados de dicha actividad.

2.- La Ley 1819 de 2016, al modificar y adicionar el artículo 18 del Estatuto Tributario, estableció, para fines tributarios, un marco de carácter general. Pero esto exige que, preferiblemente por vía reglamentaria pero también por concepto, se precise, respecto de cada tipo contractual, las características y demás requisitos que resulten pertinentes y aplicables;

Frente a esta afirmación es procedente señalar que la competencia de esta dependencia se limita a la interpretación de la normatividad tributaria y por ello, no es viable que por concepto se regulen temas propios de los contratos. En este sentido, las características y requisitos de los contratos de colaboración empresarial se encuentran en sus definiciones legales, disposiciones a las cuales se debe acudir para interpretar las características y requisitos de acuerdo con cada caso.

Adicionalmente, en el aspecto tributario, al fijar la ley 1819 de 2016 un marco general y régimen aplicable a los contratos de colaboración empresarial, no resulta coherente por vía reglamentaria discriminar o fijar tratamientos especiales, habida cuenta que con esta actividad se desbordaría la facultad reglamentaria del ejecutivo.

3.- De manera particularmente cuidadosa, se modifique el concepto de la referencia, para que se logre la debida coherencia entre el tratamiento de los ingresos y su efecto tributario frente a las retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, evitando que, como lo establece la opinión allí expresada, se conduzca a un enriquecimiento indebido a favor del gestor y a una carga excesiva fiscal en cabeza del participe inactivo u oculto.

Debe señalarse que sobre el tema de retenciones en el contrato de cuentas en participación y otros relacionados este Despacho se pronunció por medio del Oficio 8537 en forma clara, lo cual fue ratificado mediante Oficio 19441 de 2018, del cual se remite copia para su conocimiento.

En ese documento se explicó que la conclusión de la doctrina inicial tiene fundamento en las características del contrato de cuentas en participación contenidas en el artículo 510 del Código de Comercio y se concluyó que resulta contrario a los fines de la norma que los partícipes ocultos puedan imputar las retenciones practicadas al socio gestor a prorrata de los ingresos que le corresponden en los contratos de cuentas en participación.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica UAE-DIAN.