OFICIO 16192 DE 2018

(junio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 000959

Ref.: Radicado 100209224-0370 del 17/05/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En primer lugar, es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En la petición remitida a este despacho por el Subdirector de Gestión de Recaudo y Cobranzas usted manifiesta:

“…observando el cobro del impuesto del IVA que viene cobrando la DIAN a los operadores de los Juegos de Suerte y Azar en el registro de esta actividad, desconocemos los motivos por los cuales esa Entidad infringiendo el mandato constitucional y el régimen legal propio de esta actividad como se planteó anteriormente, grava con IVA una actividad que está exenta de este cobro, no de los impuestos como tal, sino del específico Impuesto del IVA.

(...)

Finalmente le solicito a la DIAN, que en virtud de este fundamental DERECHO DE PETICIÓN se nos explique cómo, puede ser que sí la explotación de los juegos de suerte y azar que es un monopolio rentístico exclusivo del Estado, quien traslada su titularidad a un particular mediante un CONTRATO DE CONCESIÓN, este obligado al pago del IVA, en tal evento sería COLJUEGOS EICE como ente recaudador de las regalías, el sujeto obligado a dicho pago deducido de las regalías recaudadas, diríamos que es el Estado cobrándole al Estado...”, (negrilla fuera de texto).

Frente a las manifestaciones realizadas por el consultante, debe aclararse que es el legislador el único que puede crear impuestos, en el presente caso, el Congreso de la República por tratarse de un impuesto del orden nacional (impuesto sobre las ventas), no la DIAN.

En el mismo sentido, los tratamientos preferenciales en materia tributaria (exenciones, exclusiones) tienen el carácter de restrictivos, es decir, deben estar expresamente consagrados en la ley y no es viable vía interpretación doctrinal ó personal de los contribuyentes extenderlos a situaciones y/o sujetos no previstos por el legislador.

Ahora bien, el hecho generador del impuesto sobre las venías - IVA se encuentra establecido en el artículo 420 del Estatuto Tributario, así:

“ARTÍCULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 173 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

(...)

e) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet.

El impuesto a las ventas en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.

La base gravable del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar estará constituida por el valor de la apuesta, y del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 Unidades de Valor Tributario (UVT) y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 Unidades de Valor Tributario (UVT). En el caso de los juegos de bingos, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 Unidades de Valor Tributario (UVT) porcada silla.

En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general del impuesto sobre las ventas prevista en este estatuto.

Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.

El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables..." (negrilla y subraya fuera de texto).

La norma antes citada, de manera expresa estipula como hecho generador del impuesto sobre las ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, y como responsable de dicho impuesto al operador del juego. Igualmente, precisa que el Impuesto en los juegos de suerte y azar se causa en el momento de la realización de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego; y la tarifa a aplicar será la tarifa general, es decir, la del diecinueve (19%).

Así las cosas, las afirmaciones realizadas por el consultante además de equivocadas son contrarias a lo establecido en la normativa en materia de impuesto sobre las venías, en tanto, como se detalló líneas arriba la circulación, venta u operación de los juegos de suerte y azar se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas.

Aunado a lo anterior, y en relación con el cargo del peticionario según el cual la DIAN desconoció lo establecido en el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia; resulta pertinente citar el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar" sobre la prohibición de gravar el monopolio:

“ARTÍCULO 49. PROHIBICION DE GRAVAR EL MONOPOLIO. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.

Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos.” (negrilla fuera de texto).

La Corte Constitucional en sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995 al pronunciarse en relación con la violación del artículo 336 de la Carta Fundamental, indicó:

“A su juicio, al pretender gravar con el impuesto municipal sobre juegos de suerte y azar a las operaciones de Ecosalud, “se estaría violando el mandato constitucional de atar dichas fuentes financieras a los servicios de salud, con exclusividad como lo pide el artículo 336 que viene a ser violado materialmente por las normas acusadas en cuanto grava las rentas monopolizadas”.

Para esta Corporación no prospera el cargo, por cuanto no existe incompatibilidad entre el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico -artículo 336-4 CP.- y la facultad impositiva que desarrollan las disposiciones demandadas en cabeza de los municipios y el Distrito Especial de Bogotá.” (negrilla fuera de texto).

Posición reiterada en sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995 en donde recalcó:

"Ahora bien, la norma plasmada en el artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, por lo cual resulta inadmisible sostener que toda entidad cuyo objeto sea la explotación de los juegos de suerte y azar, por el hecho de que las rentas obtenidas de esa actividad estén exclusivamente destinadas a los servicios de salud, deba forzosamente estar exenta del pago de impuestos a nivel nacional, departamental, distrital o municipal. Tal beneficio no se deduce de la norma constitucional, que no consagra exención alguna y que se limita, dentro de un criterio acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, a canalizar los ingresos que se perciban por el aludido concepto hacia uno de los fines prioritarios en la orientación de la economía, cual es el de satisfacer las apremiantes necesidades de salud de los colombianos.

Debe recordarse, por otra parte, que la Constitución ha dejado en cabeza del legislador -el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno- y de las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en sus respectivos ámbitos de competencia, la facultad de definir los casos de exención en cuanto al cobro de tributos (artículos 150, numeral 12; 154; 300, numeral 4; 313, numeral 4, y 294 de la Constitución). A tales organismos la Carta Política no les ha impuesto la obligación de exonerar de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor en cuanto a la obligación genérica, a todos exigida según el artículo 95, numeral 9, de la Constitución, de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad.

Tampoco puede sostenerse la tesis de que absolutamente todo lo que tales entidades reciban por concepto de su actividad deba destinarse indiscriminadamente a la salud. Una concepción absoluta de esa destinación llevaría al absurdo de que no les sería permitido atender, con los recursos provenientes de su objeto, los gastos indispensables para su propio funcionamiento o para el pago de los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo.” (subraya y negrilla fuera de texto).

En armonía con las interpretaciones anteriores, esta Subdirección ha explicado, en lo atinente al contrato de concesión en Oficio 28594 del 20 de octubre de 2017, lo siguiente:

"...Con base en lo anterior se concluye que del total pagado por el apostador el diecinueve por ciento (19%) corresponde al valor del impuesto sobre las ventas, tarifa prevista en el artículo 468 del Estatuto Tributario. Por tanto, nada afecta el cambio de tarifa del impuesto sobre las ventas al concesionario operador de los juegos de suerte y azar, ya que el sujeto pasivo de la obligación económica, esto es, el apostador, es quien paga dicho porcentaje al adquirir el boleto o instrumento que da derecho a participar en el juego.

Además, la base gravable al igual que la tarifa del impuesto, se encuentran previamente establecidas por la norma tributaria, de donde se concluye que la modificación de los contratos de concesión para la operación del juego de chance, atendiendo al incremento del IVA que introdujo la Ley 1819 de 2016, no es una cuestión que atañe a esta dependencia, sino a las partes involucradas en la convención, que en todo caso, deberán regirse de acuerdo con el Régimen Propio de los Juegos de Suerte y Azar, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas reglamentarias y concordantes con los mismos.

Cabe destacar que el aumento de las apuestas depende de la voluntad del apostador quien tiene conocimiento de la tarifa del IVA para este tipo de operación; por tanto, al estar enterado de cuanto corresponde a su apuesta y cuanto al impuesto sobre las ventas, es quien determina por libre decisión cual es el valor neto de su apuesta. Esta circunstancia es propia del juego y no surgió por la modificación de la tarifa introducida por la Ley 1819 de 2016.” (negrilla fuera de texto).

Finalmente, al establecer la Ley el impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar cumplió con la determinación de todos los elementos del tributo en el marco de la Constitución y la Ley, sin que sea de recibo la interpretación propuesta por el solicitante y aquí analizada.

Para su mayor ilustración le estamos remitiendo copia del oficio Numero 100208221-958 del 21 de junio de 2018.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y se le informa que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos "doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina