OFICIO 16153 DE 2019

(junio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 019633 del 07/06/2019

Tema	Procedimiento Tributario
Descriptores	Inspección Contable
Fuentes formales	Constitución Política de 1991. Art. 250. Estatuto Tributario. Art. 782. Código de Procedimiento Penal. Arts. 200 al 205. Decreto 4048 de 2008. Arts. 3o, 10, 22, 26, 30, 31, 32, 35, 36, 37 y 38.

Cordial saludo;

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 9o del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Dirección fijar criterios para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, por medio del cual se solicita con destino a causa disciplinaria expediente No. 1704-00-2018-203, de acuerdo a auto No. 17404-00024 de fecha 5 de junio de 2019 concepto de esta dependencia, sobre si:

“(...) la DIAN en calidad de víctima, puede ordenar inspecciones contables, utilizando sus funciones de garantizador de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, con el propósito de obtener documentos para allegar como material probatorio dentro de un proceso penal, en el cual como ya se mencionó tiene la calidad de víctima (...)”

Es necesario previo a contestar, explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas.

Así las cosas, en aras de responder su petición, se tiene como marco jurídico aplicable el artículo 782 del Estatuto Tributario (ET), artículo 250 de la Constitución Política, normas que expresan entre otros aspectos lo siguiente:

“ESTATUTO TRIBUTARIO

ARTÍCULO 782. INSPECCIÓN CONTABLE. La Administración podrá ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravados o no, y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales.

De la diligencia de inspección contable, se extenderá un acta de la cual deberá entregarse copia una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes.

Cuando alguna de las partes intervinientes, se niegue a firmarla, su omisión no afectará el valor probatorio de la diligencia. En todo caso se dejará constancia en el acta.

Se considera que los datos consignados en ella, están fielmente tomados de los libros, salvo que el contribuyente o responsable demuestre su inconformidad.

Cuando de la práctica de la inspección contable, se derive una actuación administrativa en contra del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o de un tercero, el acta respectiva deberá formar parte de dicha actuación. (...)”

“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

Art. 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias tácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender,; interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (...)

8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. (...) (Negritas y subrayas fuera de texto)”.

Los preceptos legales y constitucionales precitados, permiten al intérprete explicar, con base en los criterios de interpretación de las normas jurídicas, que:

1. Existe la inspección contable como medio de prueba dentro del procedimiento tributario, la cual está regulada en el Estatuto Tributario, con el fin de que esta entidad adelante las actuaciones administrativas a su cargo. Precitada inspección se adelanta con el fin de verificar la exactitud de las declaraciones tributarias, establecer la existencia de hechos gravados o no, y verificar el cumplimiento de obligaciones formales.

La inspección deberá constar en un acta, de la cual debe entregarse copia a las partes intervinientes y cuando de ella se derive una actuación administrativa en contra del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o de un tercero, el acta respectiva debe formar parte de dicha actuación, es decir, constituye un medio de prueba para la administración tributaria.

2. Asunto distinto es la labor de investigación de un presunto delito, la cual corresponde a la Fiscalía General de la Nación, entidad a la que, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial.

La policía judicial, es la llamada a apoyar la investigación penal y, esta depende funcionalmente del Fiscal General de la Nación (FGN) y sus delegados. De modo que, la policía judicial hace referencia al conjunto de autoridades que colaboran con la investigación de los delitos, función que requiere la aplicación de los principios de unidad orgánica y de especialización científica, bajo la dirección funcional de los fiscales (FN, Manual Único de Policía Judicial Versión N. 2.).

Por lo cual la Corte Constitucional ha explicado que la función de policía judicial siempre “debe desempeñarse por servidores públicos especializados y bajo la dirección, coordinación y responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, que por mandato de la Constitución forma parte de la rama judicial del poder público” (Sentencia de la Corte Constitucional C-404 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis).

3. Ahora bien, es claro que puede esta entidad en ejercicio de sus funciones ordenar inspección contable en función administrativa y si con base en el resultado de ésta diligencia se ve obligada a presentar denuncia penal por posible acaecimiento de un delito, puede adjuntar como evidencia física la diligencia de inspección adelantada dentro de la actuación con el propósito de que la autoridad competente -FGN- inicie la investigación respectiva.

En ese caso, esta entidad actúa en cumplimiento de sus deberes legales y puede hacer llegar a la FGN el resultado de la inspección contable realizada, puesto que, la diligencia de inspección fue efectuada en cumplimiento de funciones como autoridad administrativa, las cuales se materializaron en la emisión de orden y la práctica de una diligencia de carácter técnico con el fin de verificar el cumplimiento y la exactitud de las obligaciones tributarias a partir del análisis de contabilidad de un contribuyente en específico (Consejo de Estado, sentencia radicado 017042 de 2010).

Inspección que se debe realizar observando a cabalidad las reglas que para ello fija el procedimiento tributario y, como se explicó previamente, si por ella se halla un resultado lesivo que pueda derivar en la comisión de un presunto punible contra un bien jurídico tutelado, deberá esta entidad informarlo a la FGN, entidad competente para iniciar la acción penal e investigar los hechos que puedan configurar responsabilidad penal individual de algún contribuyente, responsable o de un tercero.

De otro lado, debido a que su pregunta versa sobre los actos de investigación que puede adelantar la víctima dentro del proceso penal, específicamente cuando la víctima es esta entidad y la viabilidad de que pueda efectuar una inspección contable “con el propósito de obtener documentos para allegar como material probatorio dentro de un proceso penal”; considera este despacho que, escapa de su competencia pronunciarse sobre este asunto por tratarse de una interpretación de normas jurídicas en materia procesal penal, cuestión ajena a sus funciones, por lo cual se hace necesario remitir este punto a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que precise el alcance y autonomía con que cuenta la UAE-DIAN en calidad de víctima dentro de un proceso penal para practicar una inspección contable como acto de investigación con el fin de obtener documentos para allegarlos a un proceso penal en curso.

En los anteriores términos se atiende su consulta, se remite el oficio No. 049486 de 2014 que trata sobre la inspección contable- para mayor conocimiento y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.cosiguiendo los iconos “Normatividad” - "Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica