OFICIO TRIBUTARIO 15941 DE 2004

(Marzo 17)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

<NOTA DE VIGENCIA: Concepto revocado por el Concepto 36083 de 2009>

DESCUENTO ESPECIAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

CÓDIGO DE COMERCIO ARTS. 507, 510

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 147

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 175

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 188

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 191

LEY 633 DE 2000 ART. 134

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 617

LEY 788 DE 2002 ART. 64

Solicita, (...) se certifique la vigencia del Concepto 117694 de 2000 que versa sobre el impuesto sobre las ventas en los contratos de cuentas en participación:

Al respecto se informa que la Oficina Jurídica recogió en el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas de julio de 2002 toda la doctrina existente y en la parte final dispuso: " Con el fin de garantizar la unidad doctrinal, se revocan todos los conceptos y demás pronunciamientos expedidos con anterioridad al presente Concepto Unificado, en materia del Impuesto sobre las Ventas con base en la facultad de interpretación atribuida a la DIAN".

Sin embargo, respecto de los RESPONSABLES en el impuesto sobre las ventas EN LOS CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, es preciso señalar:

El artículo 507 del Código de Comercio establece que la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en uno o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

De acuerdo con el artículo 510 ibídem el gestor se reputa como único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación, por lo cual su actuación conlleva una especial responsabilidad no solo ante terceros sino ante los partícipes inactivos, responsabilidad que evidentemente se extiende al ámbito fiscal.

Así las cosas es necesario distinguir las obligaciones de cada uno de los partícipes en el negocio.

Si partimos del hecho de que el contrato no constituye una persona diferente de los partícipes y conforme a la ley, el socio gestor es reputado como único dueño del negocio, y por ende quien responde frente a terceros, es claro que desde el punto de vista fiscal debe allanarse al cumplimiento de las obligaciones que su calidad demanda, lo cual permite afirmar que si el socio gestor ostenta la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, régimen común, debe causar, liquidar y pagar el gravamen correspondiente en las operaciones gravadas que adelante con terceros, por lo que será responsable del manejo fiscal de tales operaciones frente al fisco.

Ahora bien, las actuaciones del socio gestor al interior de la participación en la medida que tal relación tiene unidad de fin, cual es lograr el objeto del contrato, no sería legalmente válido considerar que el socio gestor está prestando servicio alguno a los participes inactivos, actuación que por lo mismo no causa impuesto sobre las ventas.Tal razonamiento permite inferir que, por no existir operación alguna al interior del contrato no hay obligación de expedir factura o documento equivalente, como ya lo ha manifestado este Despacho en Concepto número 030569 de 1999.

A su turno, los partícipes ocultos o inactivos que pertenecen al régimen común, en cuanto son los propietarios de los bienes, (bajo el entendido de que se entregan bienes para cumplir el objeto del contrato) continúan respondiendo frente al fisco según su calidad y en la proporción que les corresponda dentro del desarrollo del contrato. El tratamiento expuesto permite que cada partícipe no solo concurra con el impuesto por pagar que le corresponde dentro del desarrollo del contrato sino que además pueda descontar el impuesto a las ventas que le corresponde en la adquisición de bienes o servicios gravados que según el caso se entreguen para el objeto del contrato.

De no ser este el tratamiento aplicable ello conduciría a que el partícipe gestor respondiera por la totalidad del impuesto a pagar ( el recaudado en desarrollo de la operación) sin derecho a descuento alguno, salvo el que le corresponda por el IVA causado en los costos y gastos gravados originados en desarrollo de la gestión; lo que ocurriría teniendo en cuenta que los impuestos descontables de los bienes entregados, según el caso que aquí se plantea, son enteramente del partícipe oculto, mientras que éste, a su vez, no guardaría responsabilidad alguna por el IVA causado en la venta del bien gravado, aun cuando sea realmente el propietario del bien entregado para la venta, manejo que evidentemente no se ajusta a las normas reguladoras de la materia fiscal, cuando de impuesto sobre las ventas se trata.

De acuerdo con lo anterior, es claro que cada partícipe debe responsabilizarse del impuesto sobre las ventas que le corresponde en desarrollo del contrato.

En materia de facturación al ser el partícipe gestor quien debe ejecutar la operación en su solo nombre y bajo su crédito personal es éste quien debe expedir la factura o el documento equivalente, según el caso, por lo que al pertenecer al régimen común del IVA y estar obligado a llevar contabilidad el traslado tanto de las ganancias o pérdidas como del impuesto recaudado al partícipe oculto se efectuará mediante notas contables, con la debida constancia, documentos que permitirán soportar no solo las operaciones realizadas sino acreditar las mismas frente al fisco nacional.

Respecto de las demás inquietudes planteadas en su escrito se efectúan las siguientes consideraciones:

Cabe anotar que al constituir el contrato de cuentas en participación una persona diferente de sus componentes y si las obligaciones fiscales recaen sobre cada uno de los individuos, independientemente de si se trata del gestor o de los miembros ocultos, los bienes a declarar así como los pasivos son aquellos poseidos a 31 de diciembre y los ingresos, costos y gastos derivados del contrato que les corresponden en la forma y proporción acordada, como se expresó en el Concepto 058079 de 1998, el cual se encuentra vigente en todas sus partes y se remite fotocopia para una mejor comprensión.

En el Concepto 047370 de 2002, del cual se remite fotocopia, se indicó que: "Los registros efectuados en las "cuentas de orden contingente" de los ingresos y activos correspondientes a un contrato de cuentas en participación servirán como soporte para determinar si el gestor o los partícipes deben cumplir con la obligación de enviar información en medios magnéticos."

Sobre los contratos de cuentas en participación y el impuesto de timbre se expidió el Concepto 009333 de 2000 en el cual se plasma la doctrina oficial sobre el tema. Se envía fotocopia para una mejor comprensión.

El literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 64 de la Ley 788 de 2002, establece que las facturas entre otros requisitos deben contener los apellidos y nombres o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. Como de acuerdo con las norma mercantiles frente a terceros el gestor es reputado como único dueño, se concluye que en los contratos de cuentas en participación, las facturas deben contener su nombre y no los nombres de los partícipes inactivos.

En el Concepto 124499 de 2000, se manifiesta que:"Los aportes parafiscales se deben efectuar sobre todos los pagos laborales determinados como salario de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo pagados y/o causados". Se remite fotocopia de dicho concepto.

La Ley 633 de 2000 en el artículo 134 derogó en forma expresa el artículo 175 del Estatuto Tributario en el que se contemplaba la deducción por exceso de renta presuntiva. La misma Ley modificó el parágrafo 4 del artículo 188 ibídem y señaló que la deducción del exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria podría restarse de la renta bruta determinada dentro de los tres (3) años siguientes.

La Ley 788 de 2002 adicionó un parágrafo al artículo 191 del Estatuto Tributario en el sentido de señalar que el exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria podrá compensarse con la renta líquidas ordinarias determinadas dentro de los cinco (5) años siguientes.

No existe impedimento legal alguno para que un contribuyente en un determinado año gravable haga uso simultáneamente de la compensación de las pérdidas fiscales declaradas prevista en el artículo 147 del Estatuto Tributario y de las compensación del exceso de la renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria consagrada en el parágrafo del artículo 191 ibídem.

Cabe anotar que para que opere esta última compensación es indispensable que el contribuyente en un período determine la renta por el sistema ordinario, para poder establecer cual es el exceso de la renta presuntiva sobre dicha renta.