OFICIO 15689 DE 2018

(junio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221-000924

Ref.: Radicado 100023720 del 31/05/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Una entidad sin ánimo de lucro contribuyente del régimen ordinario del impuesto de renta y complementarios que fue excluida por la administración tributaria del Régimen Tributario Especial (artículo 19 del Estatuto Tributario), razón por la cual los asociados deciden por voluntad propia disolver antes de vencer el término de duración y luego liquidar la entidad por perder un beneficio fiscal.

Indaga usted lo siguiente de acuerdo al caso expuesto:

1. ¿Si una entidad sin ánimo de lucro, que fue excluida del Régimen Tributario Especial y pasa a ser contribuyente del régimen ordinario del impuesto de renta y complementarios, pierde su naturaleza jurídica y deja de tener la calidad de entidad sin ánimo de lucro?

A partir de la lectura armónica del tercer inciso del parágrafo 1 del artículo 364-3 del Estatuto Tributario se tiene que: "La exclusión de las entidades sin ánimo de lucro del Régimen Tributario Especial por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley no significará que la entidad pierda su calidad de sin ánimo de lucro, salvo que la DIAN o la entidad competente demuestre que la entidad distribuyó excedentes contrarío a lo dispuesto en el artículo 355-1 del presente Estatuto.”

Siendo así las cosas es importante aclarar que, si bien la ley tributaria no puede cambiar la naturaleza jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, esta solo tiene como fin dar un beneficio tributario como contribuyentes del impuesto de renta y complementarios a las entidades sin ánimo de lucro que cumplan con. los requisitos del artículo 19 del E.T. los cuales son: (i) su legal constitución, (ii) su objeto social de Interés general en una o varias de las actividades meritorias de las establecidas en el artículo 359 del E.T. a las cuales debe tener acceso la comunidad y (iii) que no haya reembolso de aportes ni distribución indirecta de excedentes ni durante su existencia, ni en el momento de su disolución y liquidación.

En consecuencia, las ESALES pueden pertenecer al Régimen Tributarlo Especial o ser contribuyentes del Régimen Ordinario, por esta razón es importante traer a colación la doctrina expedida por esta Entidad, en el Concepto General Unificado No. 048<sic> del 27 de abril de 2018 ''Entidades sin ánimo de lucro y donaciones”, en el numeral 4.35 el cual aclara lo siguiente:

“La no solicitud de calificación como contribuyente del R.T.E. o la exclusión de este régimen, no implica la pérdida de la calidad de entidad sin ánimo de lucro, salvo que la DIAN o la entidad competente demuestre alguna de las causales a que hace mención el artículo 1.2.1.5.1.44 del Decreto 1625 de 2016.

Así las cosas, desde el punto de vista tributario el efecto que se genera por no solicitar la calificación como contribuyente del Régimen Tributario Especial o ser excluida de este régimen, es no poder acceder a los beneficios que se derivan de este (exención del beneficio neto o excedente o tarifa del 20%) y ser tratada como contribuyente del régimen ordinario del impuesto sobre la renta.”

2. ¿Puede una entidad sin ánimo de lucro realizar el proceso de transformación para convertirse en sociedad comercial?

Sobre el objeto de su inquietud, es oportuno aclarar que esta entidad no es competente para pronunciarse frente al tema legal que usted indaga, por lo cual es oportuno traer a colación la doctrina expedida por la Superintendencia de Sociedades en el oficio 220-083125 del 10 de septiembre de 2010 de la el cual expresa:

"Al respecto es preciso tener en cuenta que la posición de la Superintendencia en torno a la no viabilidad jurídica de la transformación de una entidad sin ánimo de lucro en una sociedad comercial, ha sido sustentada desde el año de 1997 cuando mediante oficio 220-30821, este Despacho concluyó lo siguiente: "De acuerdo con lo expresado la “transformación de una asociación en una sociedad” no resulta procedente pues la transformación sólo procede en materia de sociedades comerciales.

Si el propósito de los asociados es no continuar con la asociación de la cual son miembros, deberá proceder a disolver y liquidar la aludida persona jurídica sin ánimo de lucro y sólo luego de ello, sí se estima conveniente, podrá constituirse una sociedad en la forma prevista por la le/' Lo anterior no corresponde a una conclusión caprichosa, toda vez que además del sustento legal contenido en el artículo 167 del Código de comercio, tiene en cuenta que una de las características del derecho comercial, es el de ser un ordenamiento especial frente al derecho civil, cuyo origen tuvo como finalidad la de llenar un vacío que el derecho común dejaba en la disciplina de las nuevas y crecientes relaciones mercantiles, con matices particulares bien definidos."

3. ¿Cómo se debe tratar fiscalmente el remanente del activo patrimonial de una entidad sin ánimo de lucro resultante del proceso de liquidación?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior 1066 del 2015, el cual indica “(...) Si cumplido lo anterior queda un remanente de activo patrimonial, éste pasará a la entidad que haya escogido la Asamblea o a una similar, como figure en los estatutos.

Cuando ni la Asamblea ni los estatutos hayan dispuesto sobre este aspecto, dicho remanente pasará a una entidad de beneficencia que tenga radio de acción en el respectivo municipio.”

La obligación de presentar la declaración permanece durante toda la etapa de liquidación, y una vez esta concluya acorde con lo previsto en el artículo 595 del E.T., se deberá presentar la declaración final por fracción de año.

El artículo 595 se refiere al período fiscal cuando hay liquidación en el año, y señala que el año concluye para las personas jurídicas en las siguientes fechas:

1. Cuando se efectúe la aprobación de la respectiva acta de liquidación, si están sometidas a la vigilancia del Estado.

2. Cuando finalizó la liquidación de acuerdo al último asiento de cierre de la contabilidad para las personas jurídicas no sometida a la vigilancia estatal.

3. Cuando no están obligadas a llevar contabilidad en la fecha en que terminan las operaciones, según documento de fecha cierta.

De acuerdo con lo anterior, la entidad debe presentar declaración por fracción de año del impuesto de renta y complementarios.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos "doctrina” y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica