OFICIO 15349 DE 2014

(diciembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 09 DIC. 2014

100208221- 001399

Ref.: Radicado 0365 del 05/11/2014

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Es objeto de la solicitud el siguiente interrogante: ¿Una asociación agropecuaria de productores de leche, que declara ingresos operacionales (provienen de la venta de productos agropecuarios), con reconocimiento del Ministerio de Agricultura, tiene la obligación de nombrar revisor fiscal, si supera los topes de ingresos y/o activos que establece la norma?

1.- Para atender su consulta corresponde precisar dos aspectos a saber: La aplicación de normas contradictorias o antinomias normativas relacionadas con un mismo asunto y la interpretación del contenido de las normas.

- Sobre el primer tema se debe destacar que el Código Civil en su artículo 10 dispone la forma en que se deben resolver los conflictos entre disposiciones incompatibles.

“ARTÍCULO 10. Subrogado por el artículo 5 de la ley 57 de 1887. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública." (Negrillas adicionales).

Considerando la definición de la palabra “especial” consagrada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “especial. (Del lat. speciális). 1. adj. Singular o particular, que se diferencia de lo común o general. 2. adj. Muy adecuado o propio para algún efecto. 3. adj. Que está destinado a un fin concreto y esporádico...” las normas especiales se identifican con aquellas que regulan en forma singular, particular, específica o concreta un tema.

A falta de norma especial tal como lo señala la norma debemos acudir a las normas de carácter general.

En el caso objeto de estudio no se encuentra antinomia entre normas de igual especialidad, al contrario se puede observar claramente que existe una reglamentación para las organizaciones gremiales agropecuarias y asociaciones campesinas de carácter nacional que fue expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Estas normas son: El Decreto 829 de 1984, el Decreto 2716 de 1994 y el Decreto 967 de 2001.

Por otra parte, no es de recibo analizar el contenido del parágrafo 2o del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, considerando que de acuerdo con su tenor literal regula la obligación de tener revisor fiscal en las sociedades comerciales, y las organizaciones gremiales agropecuarias y asociaciones campesinas no revisten dicha naturaleza. El texto normativo en mención dispone:

“PARÁGRAFO 2o. Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior, sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.” (Subrayados fuera de texto)

Así las cosas, al tratarse de dos temas y regulaciones distintas no existe ningún conflicto normativo, y lo procedente es revisar el contenido de la regulación concerniente con las asociaciones gremiales agropecuarias y las asociaciones campesinas con el objetivo de determinar si corresponde a las mismas la obligación de nombrar revisor fiscal.

1.2.- El Decreto 2716 de 1994 norma que reglamenta los requisitos para la constitución de las asociaciones gremiales agropecuarias y asociaciones campesinas dispone:

ARTÍCULO 1o. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El presente Decreto regula el marco jurídico de las asociaciones agropecuarias y campesinas, nacionales y no nacionales, constituidas o que se constituyan en el territorio nacional, con el fin de permitir su adecuado control y vigilancia para asegurar que sus actos, en cuanto a su constitución, actuación administrativa, desarrollo del objeto social, disolución y liquidación se cumplan, en un todo, conforme a la ley, a este Decreto y a los respectivos estatutos.

ARTÍCULO 2o. DE. LA NATURALEZA. Para los fines del presente Decreto se entiende por asociación agropecuaria la persona jurídica de derecho privado y sin ánimo de lucro, constituida por quienes adelantan una misma actividad agrícola, pecuaria, forestal y piscícola y acuícola con el objeto de satisfacer o defender los intereses comunes de sus asociados y contribuir al desarrollo del sector rural nacional.

Se entiende por Asociación Campesina aquella organización de carácter privado constituida o que se constituya por campesinos, y que tenga como objeto principal la interlocución con el Gobierno en materia de reforma agraria, crédito, mercadeo y asistencia técnica agropecuaria.

PARÁGRAFO. Entidad “sin ánimo de lucro” a que se refiere el presente artículo es aquella en la que las utilidades que se obtiene en el desarrollo de su objeto social no son objeto de distribución entre sus asociados.

Los recursos que los asociados entreguen a las asociaciones no se consideran aportes de capital, sino contribuciones para sostenimiento de la persona jurídica y/o para la prestación de servicios a sus asociados, y en ningún caso son reembolsables ni transferibles.

El contenido de este parágrafo se hará constar en los estatutos de toda asociación agropecuaria o campesina, que se organice o constituya con fundamento en el presente Decreto, de manera que el patrimonio de estas entidades no puede ser, por ningún motivo, objeto de distribución entre sus asociados.

(…)

ARTÍCULO 6o. DE LA CONSTITUCIÓN. Las asociaciones agropecuarias o campesinas se constituirán con un mínimo de veinte (20) miembros en acto privado que se hará constar en acta firmada por todos los asociados fundadores con anotación de sus nombres, documentos de identificación o estatuto del que derivan su existencia y domicilios, en la cual se consagrará:

1. La aprobación del cuerpo estatutario que regirá la asociación agropecuaria o campesina y el sometimiento a los mismos.

2. El valor de las cuotas iniciales de sostenimiento aportadas por los miembros fundadores.

3. El nombramiento de los miembros de la Junta Directiva;

4. El nombramiento del Revisor Fiscal

5. El nombramiento del representante legal.

Para este segundo análisis es necesario observar que en nuestro Código Civil se encuentra las normas sobre interpretación doctrinal que disponen que cuando el contenido de la norma es claro no corresponde al intérprete darlo otro sentido so pretexto de consultar su espíritu; así mismo, se indica que el significado de las palabras debe ser tomado en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, tal como lo señalan los siguientes artículos:

“ARTÍCULO 27. INTERPRETACIÓN GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

ARTÍCULO 28. <SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS>. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.

En cumplimiento de las reglas precedentes debemos remitirnos al tenor literal del artículo 6o del Decreto 2716 dispone que para la constitución se debe nombrar revisor fiscal, requisito suficientemente claro que no admite interpretación por tratarse de una exigencia para la constitución, es decir, es un requisito para su nacimiento a la vida jurídica.

Cabe explicar que esta norma no puede tener una interpretación extensiva ni complementaria con el artículo 26 del mismo decreto, habida cuenta que este segundo precepto se refiere a la vigilancia interna y las funciones de los órganos de supervisión y control interno de las organizaciones en comento.

ARTÍCULO 26. DE LA VIGILANCIA INI ERNA. La fiscalía o revisoría fiscales el órgano de supervisión y control interno de la asociación, y estará a cargo de un Fiscal o Revisor Fiscal con su respectivo suplente, elegidos por la Asamblea General para el período que se establezca en los estatutos, el cual deberá coincidir con el fijado para la Junta Directiva.

Visto lo anterior, debe aplicarse la regla de especialidad, en el sentido que para la constitución de las asociaciones gremiales agropecuarias se exige el nombramiento de un Revisor Fiscal y no corresponde al interprete entender por extensión que dicho requisito depende del nombramiento y funciones de los revisores fiscales o fiscales.

Cabe observar que existen otras disposiciones en el Decreto estudiado que confirman la obligación de tener Revisor Fiscal como el artículo 27 “...3. Exigir que se lleva regularmente la contabilidad, las actas y los registros de los asociados. 4. Inspeccionar los bienes de la asociación y exigir que se tomen oportunamente las medidas que tiendan a su conservación y seguridad. 5. Autorizar con su firma los inventarios y balances, cuando se trate del Revisor Fiscal...); artículo 28. “...El cargo de revisor fiscal debe ser desempeñado por un contador público, cuya inscripción no se encuentre suspendida o cancelada ni se encuentre incurso dentro de alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad señaladas en la Ley 43 de 1990, entre otras.

En conclusión, al existir una disposición legal especial que regula el tema del Revisor Fiscal para la constitución de las asociaciones gremiales agropecuarias y las asociaciones campesinas, les corresponde las mismas cumplir con dicha obligación, sin que la misma dependa de la norma consagrada en el parágrafo 2o del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 la cual, se reitera, regula obligaciones de las sociedades comerciales.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina