OFICIO 1533 DE 2019

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100030810 del 14/05/2019.

Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios.

Descriptores:           Retención en la fuente – Procedencia

Fuentes Formales: Estatuto Tributario. Arts, 22, 23 y 26.

                                      Decreto 1625 de 2016, Art. 1.3.2.2.6 y ss.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual remite una serie de inquietudes relacionadas con la aplicación de la retención en la fuente a título de renta, que debe hacer un fondo especial, se indica:

Previo a dar contestar su consulta que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil.

Respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, pero que a su vez no tienen como fin declarar derechos, solucionar problemáticas individuales, juzgar, validar, resolver o prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras entidades o dependencias. Por lo tanto, su petición se atenderá sobre el contexto general y de acuerdo al orden en que fue propuesta.

1. ¿La relación entre SAE y FRISCO en virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 es equivalente a una relación de mandato?

De conformidad con la Ley 1708 de 2014, artículo 90: “El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad”.

Aunado a ello, el Decreto 2136 de 2015, el cual reglamentó el artículo precedente, expresa que el administrador del FRISCO, es la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE) y estipula los mecanismos bajo los cuales esta última puede realizar la administración de los bienes del fondo.

Así las cosas, más que una relación de mandato, existe una obligación legal de la Sociedad de Activos Especiales SA.S. otorgada por la Ley 1708 de 2014, quien la designa como la entidad encargada de administrar el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO).

Por lo anterior, es la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., como responsable de la administración del mencionado fondo, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales que le designó el legislador frente a la ejecución de los mecanismos de administración de los bienes del FRISCO establecidos en el artículo 92 de la Ley 1708 de 2014.

2. ¿Los valores facturados a FRISCO por SAE, correspondientes al funcionamiento indispensable de SAE para la administración de los bienes del FRISCO así como a las expensas relacionadas con la administración de dichos bienes, constituyen ingreso tributario para SAE?

Dado que la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), es una sociedad de economía mixta del orden nacional, autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, la cual tiene a su cargo, como deber legal, la administración del FRISCO, los valores facturados al FRISCO por la SAE, correspondientes al funcionamiento indispensable de la SAE para la administración de los bienes del FRISCO y las expensas necesarias relacionadas con la administración de dichos bienes, no constituyen ingreso tributario para la SAE.

Lo anterior debido a que, de acuerdo con el artículo 26 del Estatuto Tributario:

“ARTÍCULO 26. LOS INGRESOS SON BASE DE LA RENTA LIQUIDA. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios v extraordinarios realizados en el año o período gravable que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley.

En consecuencia, al tratarse de ingresos que pertenecen al FRISCO, en calidad de cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), estos no son susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio de la administradora al momento de su percepción, siempre que se trate de valores destinados al funcionamiento y mantenimiento de los bienes del FRÍSCO.

No obstante, de tratarse de la remuneración por servicios de administración prestados por la SAE, estos en efecto serán considerados ingresos gravables para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

3. Sobre los valores facturados a FRISCO por SAE correspondientes al funcionamiento indispensable de SAE para la administración de los bienes del FRISCO así como a las expensas relacionadas con la administración de dichos bienes, debe FRISCO practicar la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta?

En este punto, dependerá de la naturaleza jurídica del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO) la aplicación de la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, ello debido a que:

i. Si el fondo se enmarca dentro de los fondos cuenta de carácter público, de los que trata el artículo 30 de la Ley Orgánica de Presupuesto, entendidos por la jurisprudencia constitucional como aquellos que obedecen a:

"una clasificación de rentas nacionales sui generis, en tanto se diferencia de los ingresos tributarios y no tributarios, que prevé el legislador orgánico con el ánimo de otorgar soporte jurídico a determinadas modalidades de concentración de recursos públicos.

(...)

fondos sin personería jurídica creados por el Legislador, es decir; son un sistema de manejo de recursos sin personería jurídica y son fondos especiales. Algunos ejemplos de estos tipos de fondos son: (i) el Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación; (ii) el Fondo de Defensa Técnica y Especializada de los Miembros de la Fuerza Pública; (iii) el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros; y el Fondo Nacional de Calamidades (...)”

"[fondos-cuenta] no modifican la estructura de la administración pública, pues el hecho de no tener el atributo de la personalidad jurídica, no les permite crear una entidad diferente a la que se encuentran vinculados. En otros términos, los fondos-cuenta son un sistema de manejo de recursos públicos que no tiene personalidad jurídica y que por tanto se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio de la administración pública (v.gr. el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia que está adscrito al Consejo Superior de la Judicatura o el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres)” (Sentencias C-438 de 2017, C-617 de 2012 y C-009 de 2002)

Este tipo de fondos no son contribuyentes ni declarantes, de conformidad con el artículo 22 del ET, por ende, las obligaciones de carácter tributario serán efectuadas por la sociedad administradora, quien, en caso de ostentar el carácter de autorretenedor, deberá practicarse la autorretención a título de impuesto sobre la renta, por los valores percibidos.

Además, se precisa que, en todos aquellos pagos susceptibles de ser sujetos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, que proceda a realizar la administradora con cargó a los recursos del fondo cuenta, deberá la sociedad administradora realizar la percepción del tributo a título de retención y proceder a hacer la declaración y pago de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 1.3.2.2.6 y subsiguientes del Decreto 1625 de 2016.

ii. Si el fondo se encuentra dentro de los fondos entidad, entendidos por la jurisprudencia constitucional como aquellos que:

“(...) se asemejan a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir, que cuando se crean se trata de una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública por lo cual tienen personería jurídica” (Sentencias C-438 de 2017, C-617 de 2012 y C-009 de 2002).

Entonces se enmarcará dentro de los no contribuyentes declarantes, de que trata el artículo 23 del ET., y como declarante deberá cumplir con las obligaciones que le impone precitada norma.

En consecuencia, deberá el fondo efectuar la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta, sobre todos pagos susceptibles de ser sujetos a retención y proceder a hacer la declaración y pago de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 13.2.2.6 del y subsiguientes del Decreto 1625 de 2016.

En los anteriores términos se responde su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos "Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica