OFICIO 14394 DE 2015

(mayo 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 15 MAYO 2015

100208221 – 000675

Ref.: Radicado 000124 del 02/03/2015

Cordial saludo,

Conforme con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

1- Como asunto de la solicitud se indica, "consulta sobre la firmeza de una declaración con beneficio de auditoría cuando no fueron declarados los ingresos que originaron las retenciones solicitadas", sobre dicho particular en principio corresponde precisar que de acuerdo con las funciones asignadas a esta Subdirección no es procedente conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos administrativos previamente dictados por funcionarios de otras dependencias o entidades; tampoco corresponde definir, desatar, investigar o juzgar las actuaciones administrativas de los mismos, considerando que a esta Subdirección le corresponde absolver consultas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.

Adicionalmente, es necesario explicar que sobre el tema este despacho ya se ha pronunciado mediante el Oficio 01778 de 2012 del cual le remitimos copia para su conocimiento.

Conforme con el anterior oficios <sic> al tratarse de un término de firmeza especial, el término debe aplicase de acuerdo con lo regulado en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, sin importar otros aspectos diferentes a los que exige la disposición particular.

Complementario de lo anterior, el Consejo de Estado sobre el evento de existir inconsistencias en las declaraciones objeto de beneficio de auditoría, en sentencia de la sección cuarta del Consejo de Estado de 27 de noviembre de 2007, radicación número: 15770, explicó:

“En oportunidades anteriores ha sostenido la Sala que, en nada afecta la validez de la declaración presentada con el fin de acceder al beneficio de auditoría, el no acumular en tal declaración el total de las sanciones que había liquidado y cancelado en los denuncios que con ésta se corrigen, pues la norma pretende el incremento del impuesto en el porcentaje señalado, lo que debe verificarse de manera objetiva sin entrar a discutir las partidas declaradas, pues de otra manera sería nugatorio el sentido de la ley, cuya finalidad es evitar el proceso de determinación del tributo, a cambio del incremento voluntario del impuesto de renta”.

En consecuencia, los errores o falencias en que se incurra en una declaración no impiden que opere la firmeza de la misma ni la adquisición de beneficios que deriven de este evento.

2.- Sobre la condición establecida relacionada con las retenciones en la fuente declaradas, es necesario señalar que la norma debe leerse en su integridad de acuerdo con su contenido y significado gramatical, el cual puede ser confirmado con las concordancias del mismo tema en otras disposiciones con fundamento en las reglas de interpretación doctrinal consagradas en el Código Civil.

En consecuencia, debemos remitirnos al contenido literal de la norma que dispone:

ARTÍCULO 689-1. BENEFICIO DE AUDITORÍA. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para los períodos gravables 2011 a 2012, la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a cinco (5) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos siete (7) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos doce (12) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

Esta norma no es aplicable a los contribuyentes que gocen de beneficios tributarios en razón a su ubicación en una zona geográfica determinada.

Cuando la declaración objeto de beneficio de auditoría arroje una pérdida fiscal, la Administración Tributaria podrá ejercer las facultades de fiscalización para determinar la procedencia o improcedencia de la misma y por ende su compensación en años posteriores. Esta facultad se tendrá no obstante haya transcurrido los períodos de que trata el presente artículo.

En el caso de los contribuyentes que en los años anteriores al periodo en que pretende acogerse al beneficio de auditoría, no hubieren presentado declaración de renta y complementarios, y cumplan con dicha obligación dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional para presentar las declaraciones correspondientes a los períodos gravables 2011 a 2012, les serán aplicables los términos de firmeza de la liquidación prevista en este artículo, para lo cual deberán incrementar el impuesto neto de renta a cargo por dichos períodos en los porcentajes de inflación del respectivo año gravable de que trata el presente artículo.

Cuando se demuestre que las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes, no procederá el beneficio de auditoría.

PARÁGRAFO 1o. Las declaraciones de corrección y solicitudes de corrección que se presenten antes del término de firmeza de que trata el presente artículo, no afectarán la validez del beneficio de auditoría, siempre y cuando en la declaración inicial el contribuyente cumpla con los requisitos de presentación oportuna, incremento del impuesto neto sobre la renta, pago, y en las correcciones dichos requisitos se mantengan.

PARÁGRAFO 2o. Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a 41 UVT, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría.

PARÁGRAFO 3o. Cuando se trate de declaraciones que registren saldo a favor, el término para solicitar la devolución y/o compensación será el previsto en este artículo, para la firmeza de la declaración.

En particular el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

De lo expuesto deviene señalar que la expresión “las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes ”, se utiliza para mencionar situaciones en que las retenciones que se presenten en las declaraciones objeto de beneficio de auditoria no existen.

El significado de la palabra existir según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es: “(Del lat exsistére). 1. intr. Dicho de una cosa: Ser real y verdadera... "

Por tanto, cuando se refiere a inexistentes se debe entender que se trata de aquellas retenciones que no son reales o verdaderas y que fueron incluidas en las declaraciones, lo que equivale a que no existían.

En consecuencia, se puede concluir que no existen las retenciones cuando las mismas no fueron practicadas, no existe el agente retenedor o los pagos no fueron recibidos por la administración, porque las mismas no son reales o verdaderas.

En gracia de discusión, no existe norma de carácter legal que disponga que las retenciones sean inexistentes cuando los ingresos que dieron origen a las mismas no sean incluidos en la declaración de renta; porque si efectivamente, fueron practicadas, existe el agente retenedor y fueron pagadas a la administración serían existentes por ser reales y verdaderas.

Así las cosas, ante la ausencia de norma expresa que señale circunstancias como las explicadas en' el caso hipotético presentado por el consultante, no corresponde vía interpretación indicar la falta de existencia de dichas retenciones.

Finalmente se reitera que el análisis y estudio de los casos individuales corresponde a la esfera de los funcionarios competentes y las decisiones particulares son de la órbita de su responsabilidad.

Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina