OFICIO 1205 DE 2018

(Enero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C.,

Reí: Radicado 036639 del 18/10/2017

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección adoptar criterios para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la Interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

A continuación, nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada el 18 de octubre de 2017 en la cual se plantean los siguientes interrogantes:

1. El Fideicomitente Unidad de Servicios Penitenciarios 3/ Carcelarios "USPEC" el cual realizó los pagos o abonos en cuenta por concepto de comisiones al contratista Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 y PPL 17, en virtud de los contratos de fiducia mercantil celebrados; ¿debió efectuar retención en la fuente, considerando la calidad de agente retenedor que tiene la USPEC?

2. Según normas tributarias, ¿cuál es el tratamiento que debe realizar el Patrimonio Autónomo constituido por virtud de los contratos de Fiducia Mercantil No 363 del 2015 y No 331 de 2016, con referencia al impuesto sobre la renta?

Para determinar el Impuesto sobre la renta en los contratos de Fiducia Mercantil, se deben observar las reglas previstas en el Art. 102 del Decreto Extraordinario No 624 de 1989 y sus respectivas modificaciones.

Respecto a la primera pregunta, referida particularmente a "quien debe efectuar la retención en la fuente", nos remitimos a lo dispuesto en el Parágrafo 1o del numeral 8vo de dicha disposición, el cual nos permitimos transcribir a continuación:

"ART. 102. –Modificado. L. 223/95, art. 81. Contratos de fiducia mercantil. Para la determinación del impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se observarán las siguientes reglas:

(...)

8. (sic) Adicionado. L. 1607/2012, art. 127. Cuando la ley consagre un beneficio tributario por inversiones, donaciones, adquisiciones, compras, ventas o cualquier otro concepto, la operación que da lugar si beneficio podrá realizarse directamente o a través de un patrimonio autónomo, o de un fondo de inversión de capital, caso en el cual el beneficiario, fideicomitente o adherente tendrá derecho a disfrutar del beneficio correspondiente.

PAR. 1o–Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23-1 de este estatuto**, el fiduciario deberá practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos, de acuerdo con las disposiciones vigentes.

(...)".

Con respecto al segundo interrogante, en el mismo sentido que la respuesta anterior, dado que el Art. 102 del Estatuto Tributario determina las reglas del impuesto sobre la renta en los Contratos de Fiducia, en tales disposiciones se puede consultar el tratamiento que la ley da a los Patrimonios Autónomos, en relación con dichos contratos.

En tal virtud, seguidamente se transcribe la disposición completa:

"ART. 102. –Modificado. L. 223/95, art. 81. Contratos de fiducia mercantil. Para la determinación del impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se observarán las siguientes reglas:

1. Modificado. L. 1607/2012, art. 127. Los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo. Al cierre de cada periodo gravable los derechos fiduciarios tendrán el tratamiento patrimonial que le corresponda a los bienes de que sea titular el patrimonio autónomo.

Para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios, los ingresos originados en los contratos de fiducia mercantil se causan en el momento en que se produce un incremento en el patrimonio del fideicomiso, o un incremento en el patrimonio del cedente, cuando se trate de cesiones de derechos sobre dichos contratos. De todas maneras, al final de cada ejercicio gravable deberá efectuarse una liquidación de los resultados obtenidos en el respectivo período por el fideicomiso y por cada beneficiario, siguiendo las normas que señala el capítulo I del título I de este libro para los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación.

2. Modificado. L. 1819/2015, art. 59. El principio da transparencia en los contratos de fiducia mercantil opera de la siguiente manera:

En los contratos de fiducia mercantil los beneficiarios, deberán incluir en sus declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, los ingresos, costos y gastos devengados con cargo al patrimonio autónomo, en el mismo año o período gravable en que se devenguen a favor o en contra del patrimonio autónomo con las mismas condiciones tributarias, tales como fuente, naturaleza, deducibilidad y concepto, que tendrían si las actividades que las originaron fueren desarrolladas directamente por el beneficiario.

Cuando los beneficiarios o fideicomitentes sean personas naturales no obligadas a llevar contabilidad se observará la regla de realización prevista en el artículo 27 del estatuto tributario.

3. Cuando el fideicomiso se encuentre sometido a condiciones suspensivas, resolutorias, o a sustituciones, revocatorias u otras circunstancias que no permitan identificar a los beneficiarios de las rentas en el respectivo ejercicio, estas serán gravadas en cabeza del patrimonio autónomo a la tarifa de las sociedades colombianas. En este caso, el patrimonio autónomo se asimila a una sociedad anónima para los fines del impuesto sobre la renta y complementarios. En los fideicomisos de garantía se entenderá que el beneficiario es siempre al constituyente.

4. Se causaré el impuesto sobre la renta o ganancia ocasional en cabeza del constituyente, siempre que los bienes que conforman el patrimonio autónomo o los derechos sobre el mismo se transfieran a personas o entidades diferentes del constituyente. Si la transferencia es a título gratuito, el impuesto se causa en cabeza del beneficiario de los respectivos bienes o derechos. Para estos fines se aplicarán las normas generales sobre la determinación de la renta o la ganancia ocasional, así como las relativas a las donaciones y las previstas en los artículos 90 y 90-1 de este estatuto.

5. INC. 1o–Modificado. L. 1607/2012, art. 127. Las sociedades fiduciarias deben cumplir con los deberes formales de los patrimonios autónomos que administren. Para tal fin, se le asignará a las sociedades fiduciarias, aparte del NIT propio, un NIT que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administren. El Gobierno Nacional determinará adicionalmente en qué casos los patrimonios autónomos administrados deberán contar con un NIT individual, que se les asignará en consecuencia.

INC. 2o–Modificado. L 1607/2012, art 127. Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por los patrimonios autónomos que administren y que no cuenten con un NIT individual. En estos casos la sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuidle a cada patrimonio autónomo a disposición de la. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para cuando esta lo solicite. Cuando se decida que uno o varios patrimonios autónomos tengan un NIT independiente del global, la sociedad fiduciaria deberá presentar una declaración independiente por cada patrimonio autónomo con NIT independiente y suministrar la información que sobre los mismos le sea solicitada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

INC. 3o– Modificado. L. 488/98, art. 82. Los fiduciarios son responsables, por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones.

INC. 4o– Modificado. L. 488/98, art. 82. Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la fuente, que se generen como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación, cuando sean procedentes.

INC. 5o– Modificado. L. 488/98, art. 82. Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente por tales impuestos retenciones y sanciones.

6. Las utilidades acumuladas en los fideicomisos, que no hayan sido distribuidas ni abonadas en las cuentas de los correspondientes beneficiarios, deberán ser determinadas por el sistema de causación e incluidas en sus declaraciones de renta. Cuando se den las situaciones contempladas en el numeral 3o de este artículo se procederá de acuerdo con lo allí previsto.

8. (sic) Adicionado. L. 1607/2012, art. 127. Cuando la ley consagre un beneficio tributario por inversiones, donaciones, adquisiciones, compras, ventas o cualquier otro concepto, la operación que da lugar al beneficio podrá realizarse directamente o a través de un patrimonio autónomo, o de un fondo de inversión de capital, caso en el cual el beneficiario, fideicomitente o adherente tendré derecho a disfrutar del beneficio correspondiente.

PAR. 1o–Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23-1 de este estatuto**, el fiduciario deberé practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos, de acuerdo con las disposiciones vigentes.

PAR. 2o–Adicionado. L. 488/98, art. 82. Sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en este artículo, en la acción de cobro, la administración tributaria podrá perseguir los bienes del fideicomiso.

PAR. 3o–Adicionado. L. 1819/2016, art. 59. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, el fiduciario deberá proporcionar a los fideicomitentes y/o beneficiarios la información financiera relacionada con el patrimonio autónomo. La certificación deberé estar firmada por el representante legal o quien haga sus veces, y la información financiera, que hará parte integral de dichos certificados, por el contador público y/o revisor fiscal, según corresponda, de acuerdo con los mecanismos establecidos en las disposiciones vigentes que rigen en materia de firmas".

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributario, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de dados jurídicas ingresando a la página electrónica de DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono "Normatividad" - "técnica", y seleccionado los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina