OFICIO TRIBUTARIO 11004 DE 2008

(Diciembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección Gestión Jurídica

100208221-070

Bogotá, D. C.

Doctor

JORGE ALBERTO CALDERON CARDENAS

Subdirector Operativo Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Cra. 8 No 6-64

Bogotá

Ref.: Consulta radicada bajo el número 0023 de 20/11/2008

Tema:	GMF – Exención
Descriptores:	Marcación de cuentas / Anticipo Contratos administrativos
Fuentes Formales:	Estatuto Tributario, artículos 871 y 879.

Respetado doctor:

Nos plantea, si es pertinente seguir realizando o no, la identificación de las cuentas correspondientes a los anticipos efectuados en desarrollo de los contratos, realizados por los Órganos Ejecutores del Presupuesto General de la Nación, como exentas del GMF, bajo el entendido de que los recursos que se entregan a título de anticipo al contratista, en los contratos regulados por la Ley 80 de 1993, son de propiedad de la entidad pública.

De conformidad con el numeral 3 artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, y el artículo 30 de la Resolución 000011 de 2008, es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias de carácter nacional, así como aquellas de carácter administrativo; en tal sentido se da respuesta a su consulta.

El inciso primero del artículo 871 del Estatuto Tributario, señala como hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros:

“/….la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia…./”

Por su parte el parágrafo {primero} del mismo artículo -con la modificación introducida por el artículo 45 de la Ley 788 de 2002, señala que se debe entender por transacción financiera, para efectos del GMF:

“Para los efectos del presente artículo se entiende por transacción financiera toda disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de depósito que implique entre otros: retiro en efectivo mediante cheque, talonario, tarjetas débito, cajero electrónico, puntos de pago, notas débito o a través de cualquier otra modalidad, así como los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, incluidos los realizados sobre, carteras colectivas y títulos, o la disposición de recursos a través de contratos o convenios de recaudo a que se refiere este artículo. Esto incluye los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como 'saldos positivos de tarjetas de crédito' y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante el abono en cuenta.” (Resaltado fuera del texto original).

Este impuesto es de carácter instantáneo y se causa: “/…en el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera.” (Artículo 873 del E. T.) y la base gravable esta integrada por “/…/ el valor total de la transacción financiera mediante la cual se dispone de los recursos.” (Artículo 874 lb.), siendo el sujeto pasivo del impuesto ”...los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria; así como las entidades vigiladas por estas mismas superintendencias, incluido el Banco de la República.”

Por su parte, el artículo 879 del Estatuto Tributario, contempla las exenciones legales al GMF y en su numeral 3 contempla:

“Las operaciones que realice la Dirección del Tesoro Nacional, directamente o a través de los órganos ejecutores, incluyendo las operaciones de reporto que se celebren con esta entidad y el traslado de impuestos a dicha dirección por parte de las entidades recaudadoras; así mismo, las operaciones realizadas durante el año 2001 por las tesorerías públicas de cualquier orden con entidades públicas o con entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores, efectuadas con títulos emitidos por Fogafín para la capitalización de la Banca Pública…./” (Resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, el artículo 7 del Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, al regular el manejo de los anticipos entregados en desarrollo de los contratos por esta ley formados, señalaba:

“Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a título de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecerán al tesoro.” (Resaltado y subrayado fuera del texto original).

Y la Ley 80 de 1993, en su artículo 2 al tratar la definición de entidades, servidores y servicios, señaló claramente que:

“Para los solos efectos de esta ley:

1º. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%). así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

Así las cosas, el artículo 7 del Decreto 2170 de 2002, contempló como coadministrador de las cuentas corrientes en donde se depositaban tales anticipos a las entidades estatales como Órgano Ejecutor del Presupuesto Nacional, esto permitía que se pudiera exencionar del Gravamen a los Movimientos Financieros por expresa disposición del numeral 3 del artículo 879 del E. T. transcrito, previo “marcado” de esta para efectos de la exención.

Posteriormente, el artículo 83 del Decreto 066 de 2008, al tratar las DEROGATORIA Y VIGENCIAS, señaló expresamente:

“El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga expresamente /…./ los Decretos /...l 2170 de 2002 salvo sus artículos 6o, 9o y 24; /…/ y las demás normas que le sean contrarias.”

A su turno, el Decreto 2474 de 2008, en su artículo 92 “Vigencia y derogatorias.” señaló:

“El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga en su integridad el Decreto 066 de 2008 salvo su artículo 83; así como las demás normas que le sean contrarias.”

La jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha señalado que la derogatoria de una norma específica, no revive las normas por ella derogadas, y además el decreto 2474 de 2008 dejó vigente el artículo 83 del decreto 066 también de 2008, por lo que debe entenderse que hoy no pueden existir cuentas corrientes conjuntas, (contratante y contratista) para el manejo de los anticipos en la contratación de que trata el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En definitiva, en estas solo aparecerá el nombre del contratista, lo que a la luz del numeral 3° del artículo 879 del Estatuto Tributario, no corresponde a la exención allí prevista para efectos del GMF.

De otra parte, la jurisprudencia se ha encargado de definir el “anticipo”, en diversas formas:

“1. Anticipo:

a. Generalidades:

El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes.

(….)

2. La obligación de entrega del anticipo está a cargo del contratante, la cual precede a la ejecución del objeto contractual, propio de los negocios jurídicos bilaterales, en los cuales se impone el cumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los cocontratantes para que el otro pueda ejecutar la prestación subsiguiente…./”

(Consejo de Estado – Sección Tercera, M.P. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ - Julio 13 de 2000 Rad. 12513) (Subraya fuera del texto original).

En conclusión al no figurar como cuentahabiente el Órgano Ejecutor del Presupuesto Nacional, la disposición de los recursos consignados como anticipo en cabeza del contratista, están gravados con el Gravamen a los Movimientos Financieros GMF.

En los anteriores términos se absuelve su petición.

Atentamente,

CAMILO VILLARREAL G.

Delegado - Subdirección De Gestión Normativa Y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica