OFICIO 10487 DE 2019

(mayo 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100009236 del 11/02/2019

Tema	Procedimiento Tributario
Descriptores	APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LESIVIDAD, PROPORCIONALIDAD, GRADUALIDAD Y FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO
Fuentes formales	Estatuto Tributario artículo 580-1 y 640 Ley 1943 de 2018 art 89

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad.

En el radicado de la referencia consulta a este despacho:

“De acuerdo con la ley 1943 de 28 de diciembre de 2018, se puede aplicar el principio de favorabilidad contempladas en la ley 1918 del año 2016, en lo que se refiere a las declaraciones de retención en la fuente declaradas ineficaces. Es decir se pueden presentar sin sanciones ni pago de intereses moratorios”.

A juicio de este despacho se refiere a la modificación que el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018 realizó al inciso 4 del artículo 580-1 del Estatuto Tributario. Se aclara que la ley del año 2016 es la número 1819.

En este entendido se procede a señalar en relación con estas disposiciones:

El artículo 580-1 del Estatuto Tributario consagra la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente:

“ARTÍCULO 580-1. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL.

Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

<Inciso modificado por el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016:> Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a dos veces el valor de la retención a cargo, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración.

(...)

Inciso 4< inciso modificado por el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018: >

La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar. Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar. En todo caso, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente presentada se entiende como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizado por la Administración Tributaria en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga una marca de ineficaz para el agente retenedor bajo los presupuestos establecidos en este artículo. (...)"

La modificación de la Ley 1943 de 2018 al inciso cuarto del anterior artículo, consistió en incluir el reconocimiento como título ejecutivo de la declaración de retención en la fuente aun sin pago para efectos del proceso de cobro, no contempla algún efecto más favorable que la legislación anterior.

Ahora bien, del texto de la norma se observa que el legislador condicionó la validez jurídica de la declaración de retención en la fuente a que, habiendo sido presentada sin pago antes del vencimiento del plazo para declarar u oportunamente, su pago se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar.

Por el mismo efecto no hay lugar a liquidar sanción de extemporaneidad, pues de cumplirse con la condición de pago en el tiempo señalado, la declaración no es extemporánea al ser válida desde su presentación.

En este sentido, no existe objeto para predicar la aplicación de una disposición sancionatoria más favorable.

De otra parte, el artículo 640 del E.T., que se introdujo a través del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 consagró una "Cláusula General de Graduación" de las sanciones tributarias:

"ARTÍCULO 640. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LESIVIDAD, PROPORCIONALIDAD, GRADUALIDAD Y FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente Estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo.

Cuando la sanción deba ser liquidada por el contribuyente, agente retenedor, responsable o declarante:

1. La sanción se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones:

a) Que dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma; y

b) Siempre que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.

2. La sanción se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) del monto previsto en la ley, en tanto concurran las siguientes condiciones:

a) Que dentro del año (1) año anterior a la fecha de la comisión de la conducta sancionable no se hubiere cometido la misma; y

b) Siempre que la Administración Tributaria no haya proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.

(...)"

PARÁGRAFO 5. El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior. (...).”

En tal contexto, en el caso del inciso 4 del artículo 580-1 del E.T, no tiene cabida la aplicación de la favorabilidad antes citada, pues, de cumplirse con el pago dentro del término señalado, no existe sanción de extemporaneidad que el contribuyente deba liquidar. Debe recordarse que los intereses moratorios que se liquidan por el retardo en el pago de la retención no son una sanción, son el reconocimiento financiero del principal adeudado.

Ahora bien, si la declaración de retención en la fuente por no cumplir las condiciones de la norma se considera sin efecto legal, procederá la liquidación de la sanción de extemporaneidad al momento de su presentación en debida forma sin perjuicio de los intereses moratorios.

En este caso puede acudirse a la "Cláusula General de Graduación" es decir la reducción de la sanción en aplicación de los principios de gradualidad y proporcionalidad que se encuentra desarrollada en el artículo 640 del Estatuto Tributario, conforme con los parámetros allí contenidos.

En los anteriores términos resolvemos su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www;dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica