OFICIO 719 DE 2013

(septiembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, .D.C., 10 SET. 2013

100208221- , 000719

Señor

MANUEL ROMO PAZOS

Carrera 7 No. 14 -99 Of. 302

Ipiales

Ref.: Radicado 39536 del 12/06/2013

Tema	Cambios
Descriptores	Presunción de Infracción Cambiaria
Fuentes formales	Art. 6 de la ley 383 de 1997. Art. 72 de la ley 488 de 1998. Art. 10 y 11 del Decreto 2245 de 2011.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Consulta si es posible trasladar a una investigación administrativa cambiaria, iniciada con fundamento en la presunción de infracción cambiaria (artículo 6 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la ley 488 de 1998) las pruebas practicadas en el proceso de definición de la situación jurídica de mercancías o en el proceso sancionatorio por la infracción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

De manera preliminar es de señalar, que las competencias de esta dependencia se circunscriben a establecer los criterios de interpretación de las normas ya señaladas sin que sus pronunciamiento se conviertan en una instancia de las actuaciones que se encuentren en curso en las respectivas Direcciones Seccionales, cuyas competencias están delimitadas por el Decreto 4048 de 2008 y las Resoluciones 7, 8, 9, 10 y 11 de 2008.

En relación con el asunto consultado se precisa:

El artículo 6^o de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, dispone:

"ART. 6o. Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso.

La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica.

Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor.

La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor".

Sobre el particular, este despacho mediante concepto 071 de 2002, problema jurídico No. 2 precisó:

"De conformidad con las normas transcritas, para que se consagre la presunción legal que establece que "cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas" se debe partir de la existencia real de alguno de los hechos generadores de la presunción; es decir, que se haya probado dentro del proceso aduanero que, en efecto, se introdujo una mercancía a territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras o cuando a pesar de haberse declarado, el valor declarado es inferior al valor aduanero de las mismas.

Así las cosas, el punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios, necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine la existencia de alguno de los hechos antes mencionados, independientemente, de las circunstancias cómo ocurrieron, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar.

Partiendo de la certeza de la realización del hecho que configura la presunción legal, es necesario indagar por la norma que se presumen violada y por el sujeto que estaba obligado a cumplirla, teniendo en cuenta para el efecto, las infracciones, sujetos y sanciones previstas en el Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999; la Resolución 8 de 2000 y demás normas complementarias.

En este orden de ideas, debe llevarse a cabo la investigación correspondiente, pudiéndose hacer uso de todos los medios probatorios que permitan establecer la tipicidad de la infracción y al infractor cambiario, el cual, no necesariamente, debe coincidir con aquel a quien se le aprehendió y decomisó la mercancía, ni a quién se le haya sancionado en el proceso aduanero, sino que responde quien tenía la obligación cambiaria y la incumplió.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, no obstante contarse con un hecho cierto a partir del cual puede iniciarse la investigación cambiaria; para poderle proferir cargos a una persona, deben existir pruebas que comprometan su responsabilidad, pues teniendo en cuenta que no existe norma cambiaria o de otra índole que permita presumir la responsabilidad, no puede la administración imputar a una persona determinada infracción, sin sustentar los fundamentos de hecho y de derecho que motivan dicha responsabilidad".

De otra parte el Decreto 2245 de 2011, por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso en los artículos 24 y 25 lo siguiente:

ARTÍCULO 24. PERÍODO PROBATORIO. Las pruebas solicitadas se decretarán cuando sean conducentes pertinentes, eficaces y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación; se denegarán las que no lo sean y se ordenará de oficio las que se consideren pertinentes mediante resolución motivada que señalará el término para su práctica, que no podrá exceder de cuatro (4) meses, si se trata de pruebas a efectuarse en el territorio nacional, o de seis (6) meses, si deben practicarse en el exterior.

Las pruebas aportadas se incorporarán al expediente sin necesidad de resolución que así lo disponga y las mismas se valorarán en su conjunto en la resolución sancionatoria, en la que resuelva el recurso de reconsideración que procede contra esta última o en la que decida la terminación de la actuación administrativa cambiaria.

Contra la resolución que deniegue total o parcialmente las pruebas solicitadas procederá únicamente el recurso de reposición ante el funcionario que dictó el acto recurrido, presentado dentro del mes siguiente a la fecha de su notificación.

El recurso se resolverá y notificará dentro de los dos (2) meses siguientes a su interposición, mediante resolución contra la cual no procederá recurso alguno.

El período probatorio correrá a partir de la ejecutoria de la resolución de pruebas.

ARTÍCULO 25. VALORACIÓN PROBATORIA. Las pruebas se valorarán en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria y la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente.

La valoración de las pruebas que fueron aportadas al expediente o practicadas dentro del período probatorio se hará en la resolución sancionatoria, en la que resuelva el recurso de reconsideración que procede contra esta última, o en la de terminación de la actuación administrativa cambiaria, según corresponda.

Para la práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en los artículos 168 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y específicamente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario, o en las normas que los adicionen o sustituyan.”

A su vez, el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 señala que:

“ARTÍCULO 40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.

Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.

Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil."

Por su parte el Código General del Proceso ( Ley 1564 de 2012 ) prevé:

"ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.

ARTÍCULO 166. PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.

ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales.

La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan".

De conformidad con los argumentos que se citan puede manifestarse:

1- En las investigaciones administrativas cambiarias que se inicien con fundamento en la presunción de infracción cambiaria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 383 de 1997 modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 debe adelantarse la correspondiente investigación para determinar la ocurrencia de la infracción cambiaria (Concepto 071 de 2002).

2- Dentro de la investigación administrativa cambiaria pueden utilizarse los medios de prueba autorizados por el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).

3- Dentro de los medios de prueba autorizados se encuentra el traslado de las pruebas practicadas dentro del respectivo proceso aduanero, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 174 del mencionado Código.

4- En todo caso corresponde al operador jurídico establecer para el traslado de las pruebas que las mismas sean conducentes pertinentes, eficaces y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, tal como lo prevé el artículo 24 del Decreto 2245 de 2011.

5- Para el usuario, la oportunidad procesal para solicitar el traslado de las pruebas se circunscribe al término del traslado del acto de formulación de cargos como lo señala el artículo 21 del Decreto 2245 de 2011 y al término para interponer el recurso de consideración como lo señala el artículo 26 del mismo decreto.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normativa en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.qov.co http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos "normativa" - “técnica” y seleccionando los vínculos ''Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina