OFICIO 707 DE 2016

(enero 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.,

Ref.:	Radicado 045382 del 18/11/2015
Tema	Impuesto sobre la renta para la equidad - CREE Procedimiento Tributario
Descriptores	Sujetos Pasivos Contratos de Estabilidad Jurídica
Fuentes formales	Estatuto Tributario arts. 207-2, 240 Sentencia del 18 de julio de 2013 Tribunal Administrativo de Caldas Rad. No. 17001233300020120003400 Magistrado Ponente: Carlos Manuel Zapata Jaimes Ley 1739 de 2014 arts. 21 - 24

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad.

En el escrito de la referencia, comenta que un contribuyente estabilizó entre otras normas, los artículos 207-2 y 240 del Estatuto tributario, para efectos de la determinación del Impuesto sobre la Renta. Así mismo, argumenta que con las leyes 1607 de 2012 y 1739 de 2014, se creó el Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE y su Sobretasa, de acuerdo con el artículo 20 de aquella, y el 21 de aquella.

En dicho orden de ideas, sostiene que el CREE y su Sobretasa son tributos sustancialmente idénticos al impuesto sobre la renta, y que por dicho motivo dicha sociedad no debe ser calificada como sujeto pasivo de dichos tributos, debido a que llegar a la conclusión contraria implicaría necesariamente el desconocimiento de la renta exenta que se encuentra estabilizada.

Por lo anterior solicita:

1.- Se haga constar que la Sucursal no es sujeto pasivo del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE - creado mediante la ley 1607 de 2012 ni de la sobretasa introducida mediante la ley 1739 de 2014 [...]

2- "Se haga constar que la sociedad puede solicitar en devolución por pago de lo no debido las sumas pagadas por concepto de CREE"

Al respecto este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones:

El Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE (en adelante CREE), desde su nacimiento se erige como un tributo totalmente diferente al Impuesto sobre la Renta y Complementarios. Dicha afirmación tiene sustento en la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, donde se afirma:

"[...] se crea un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad - CREE) el cual se calculará tomando en consideración, ya no las nóminas de las empresas, sino las utilidades obtenidas en un período gravable, lo cual contribuye a que el sistema tributario sea más eficaz y equitativo, respetando los principios constitucionales de progresividad, justicia y legalidad.

El CREE tendrá como destinación específica, la atención de los gastos del ICBF y SENA, garantizar los programas a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en Salud.

[...]

En este orden de ideas, el presente provecto de lev establece todos los elementos esenciales del nuevo tributo. [...]" (El subrayado es nuestro)

Nótese como el legislador, desde la génesis del CREE establece claramente que se trata de un nuevo impuesto, además afirmar que el recaudo efectivo de dicho tributo tendrá un destinación específica, por ser esta renta el alivio a la carga parafiscal.

Así mismo, los sujetos pasivos de ambos impuestos no son idénticos como afirma el consultante en su escrito, pues no todos los contribuyentes el Impuesto sobre la Renta son contribuyentes lo son de suyo del CREE. Por su parte la base gravable a través de la cual se determina el impuesto a cargo difieren, esto debido a que en el caso del CREE la base es mucho más reducida y no admite aminoraciones estructurales; adicionalmente la tarifa para ambos impuestos es sustancialmente diferente.

En dicho orden de ideas, la similitud que existe entre ambos impuestos, y a pesar de la cláusula de remisión que trajo la Ley 1739 de 2014, que adicionó el art. 22-4 a la Ley 1607 de 2012 - que no es más que la aplicación de figuras generales para ambos tributos con sus efectos particulares para cada uno- no significa que sea un mismo impuesto, sino mera aplicación de conceptos generales.

Por su parte, como lo ha mencionado la jurisprudencia, con los contratos de estabilidad jurídica, se estabilizan normas específicas, y no por ello pierde el legislador su potestad de modificación o creación de diversas normas. Es así como el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 18 de julio de 2013 con número de radicación 17001233300020120003400, manifestó:

"[...] el hecho de que exista el contrato de estabilidad jurídica no significa que el Congreso de la República pierda su facultad en cualquier tiempo, para interpretar, reformar y modificar las leyes, pues la verdadera garantía de estabilidad jurídica del inversionista no surge directa e inmediatamente de la norma, sino del contrato que por autorización de la ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, conviertiéndose <sic> así en un derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión; menos aún que no pueda establecer o crear nuevos impuestos.

De igual manera también queda claro hasta el momento, que la Ley 963 de 2005 determinó de manera explícita que cuando se hablaba de modificación la norma se refiere PARA TODOS LOS EFECTOS, como cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el legislador si se trata de una ley, o por el ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o por la autoridad administrativa competente si se trata de un cambio en la interpretación vinculante".

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, considera este Despacho, que si existe obligación por parte de la sociedad de pagar el Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE y su Sobretasa en caso de incurrir en el hecho generador de la misma de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 y subsiguientes de la Ley 1739 de 2014.

Por consiguiente el contribuyente debe asumir todos los efectos que de este impuesto se desprenden y por tal motivo no hay lugar a la devolución de los pagos que se han hecho, toda vez que estos constituyen un pago de lo debido.

En los anteriores términos se resuelve su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica"-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

JUAN MANUEL MORENO RODRIGUEZ

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)