OFICIO 493 DE 2020

(agosto 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

INGRESOS PASIVOS.

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO ART 882 y ss

CÓDIGO DE COMERCIO ARTS 10 y 20

Concepto No. 2003012393-1 del 27 de junio de 2003 de la Superintendencia Financiera

Extracto

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la aclaración del Concepto No. 2376 del 27 de septiembre de 2019, donde este Despacho se pronuncia respecto a dos inquietudes relacionadas con el régimen de entidades controladas del exterior (en adelante “Régimen ECE”).

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

1. Comentarios en relación con la primera inquietud

1.1. En el Concepto No. 2376 del 27 de septiembre de 2019 se plantea el siguiente interrogante:

“¿Puede considerarse que este listado de rentas pasivas adoptado por nuestra legislación es taxativo, es decir, no pueden considerarse otros ingresos pasivos obtenidos por una ECE diferentes a los señalados en la norma, de tal manera, que si un servicio específico no descrito genera ingresos pasivos no estaría sometido al impuesto o puede entenderse que el listado de ingresos descritos en el art. 884 del E.T. es enunciativo?”

1.2. Al respecto, y en primer lugar, es importante reiterar que el artículo 884 del Estatuto Tributario (en adelante “ E.T.”) dispone de forma taxativa la lista de ingresos pasivos para efectos del Régimen ECE.

1.3. Así las cosas, este Despacho concluye que el Legislador sí dispuso, de forma indirecta, cuáles rentas califican dentro de la categoría de “activas”, esto es, aquellas que no se encuentran consagradas en el artículo 884 del E.T.

1.4. Por otro parte, el artículo 885 del E.T. establece que "Se presume de pleno derecho que: (...) cuando los ingresos activos o de actividades económicas reales de la ECE representan un 80% o más de los ingresos totales de la ECE, que la totalidad de los ingresos, costos y deducciones de la ECE darán origen a rentas activas

1.5. Así las cosas, nótese que el Legislador reconoce que los “ingresos activos” e “ingresos de actividades económicas reales” son similares, a pesar que son conceptos diferentes y ambos dan origen a rentas activas.

1.6. El peticionario de la presente consulta solicita: “aclarar cuál es el criterio de interpretación que utiliza para exceder el espíritu del legislador, claramente contemplado en la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016, que dio como resultado una lista que no incluyó los ingresos derivados de la actividad aseguradora y reaseguradora

1.6.1. El numeral 7 del artículo 884 del E.T. reconoce como ingresos pasivos para efectos del Régimen ECE, entre otros, los provenientes de la prestación de servicios comerciales, prestados para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE.

1.6.2. Nótese que el concepto de “servicio comerciales" es amplio, esto es, cubre la totalidad de los servicios calificados dentro de dicha categoría, lo cual permite, en todo caso, reconocer que la lista consagrada en el artículo 884 del E.T. es taxativa. Desconocer esta conclusión implicaría admitir erróneamente que la categoría de “servicios comerciales" solamente está conformada por un tipo de servicios.

1.6.3. A su vez, debe resaltarse que el artículo 10 del Código de Comercio establece que “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. (...)” y el artículo 20 del mismo código dispone que:

“Son mercantiles para todos los efectos legales:(...)

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; (...)

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora^...)

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios:(...)

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil. ''

1.6.4. Por lo anterior, este Despacho concluye que las actividades comerciales pueden involucrar diferentes tipos de servicios y de éstos se puede predicar su naturaleza comercial.

1.7. Por consiguiente, se reiteran las consideraciones expuestas en el Concepto No. 2376 del 27 de septiembre de 2019 y, en los anteriores términos, se aclara dicho concepto.

2. Comentarios en relación con la segunda inquietud

2.1. En el Concepto No. 2376 del 27 de septiembre de 2019 se plantea el siguiente interrogante:

“En relación con los ingresos obtenidos por una ECE que sean “Cautivas' de los grupos económicos, a quienes le prestan el apalcamiento al asumir riesgos como reaseguradoras, ¿se pueden considerar como rentas al tenor del numeral 7 del art. 884 del E.T.?'

2.2. El consultante menciona que: “Teniendo en cuenta las consideraciones arriba descritas, que ratifican que las recomendaciones dictadas por la OCDE en la Acción 3 del plan de acción BEPS ofrecían la posibilidad de incluir los ingresos de la actividad aseguradora o reaseguradora dentro del listado taxativo de rentas pasivas, no se entiende porqué si el legislador decidió no incluirlas en el listado del artículo 884 del Estatuto Tributario expresamente, la DIAN considera que sí lo hizo pero de forma general en el numeral 7 del mismo artículo'.

2.2.1. Sobre el particular, en los antecedentes legislativos de la Ley 1819 de 2016, se resaltó, entre otros, que:

“(.) 3. Se introducen los ingresos provenientes de la compra o venta de bienes corporales que cumplan las condiciones allí establecidas. Lo anterior, teniendo en cuenta que este tipo de prácticas han sido utilizadas para la erosión de la base gravable, de acuerdo con Acción 3 del Plan BEPS de la OCDE.

4. Por la misma razón de que trata el numeral anterior, se incluyen los ingresos provenientes de la prestación de servicios”.

2.2.2. A su vez, es necesario resaltar que los seguros y reaseguros han sido reconocidos como servicios, de conformidad con el marco normativo colombiano, tanto de carácter tributario, como de otra índole. A modo de ejemplo, los artículos 433, 476 y 486-1 del Estatuto Tributario y el artículo 1.3.1.13.13 del Decreto 1625 de 2016 así lo disponen.

2.2.3. Adicionalmente, el Concepto No. 2003012393-1 del 27 de junio de 2003 de la Superintendencia Financiera dispone que: “(...) Corolario de lo anterior, y teniendo en cuenta, como lo manifiestan Picard y Besson, "que el seguro no puede existir sino en el seno de una empresa científicamente organizada. Es una técnica, la técnica de la solidaridad por la mutualidad, que solo puede realizarse por intermedio de un asegurador profesional", se entiende que la actividad aseguradora, independiente del ramo, es un servicio especializado, calificación que en nuestro criterio no se perdería si estamos en presencia de un proceso de contratación estatal. (...).”

2.2.4. En este sentido, este Despacho reconoce que las actividades aseguradora y reaseguradora califican como servicios, que son de índole comercial, y que el Legislador, basándose en lo establecido en la Acción 3 del Plan

BEPS, tal como se evidencia en el antecedente legislativo de la Ley 1819 de 2016, enmarcó dichos servicios dentro del numeral 7 del artículo 884 del E.T. Adicionalmente, nótese que un servicio comercial puede calificar como una actividad comercial.

2.3. Por otro lado, el consultante señala que: “De otro lado y en línea con lo dispuesto por la misma DIAN en el Concepto Unificado de ECE No. 009193 de 2018, estimamos que este ingreso pasivo consagrado en el numeral 7 del artículo 884 del Estatuto Tributario únicamente debe aplicarse desde la óptica de los servicios, pues así lo ha manifestado la misma Entidad”.

2.3.1. Al respecto, el descriptor 4.6. del Concepto Unificado de ECE No. 009193 de 2018, establece que:

“4.6. DESCRIPTOR: Ingresos pasivos

Si el servicio se presta en el exterior y no es de fuente nacional, ¿la renta percibida por la prestación del servicio haría parte del Régimen ECE?

De acuerdo con la definición de ingreso pasivo del numeral 7 del artículo 884 del E.T. establece:

"7. Ingresos provenientes de la prestación de servicios técnicos, de asistencia técnica, administrativos, ingeniería, arquitectura, científicos, calificados, industriales y comerciales, para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE."

En este entendido los servicios técnicos, asistencia técnica, administrativos y entre otros que se presten en el exterior por una ECE, para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de residencia de la ECE, harán parte del Régimen ECE. En caso contrario, en el que tales servicios no se presten para o en nombre de partes relacionadas, serán considerados como renta activa no susceptibles de ser gravados bajo el Régimen ECE. ”

2.3.2. Por lo anterior, es claro para este Despacho que el “entre otros ” señalado en la respuesta corresponde a los demás servicios incluidos expresamente en el numeral 7 del artículo 884 del E.T.

2.3.3. En este sentido, lo señalado en el descriptor 4.6. del Concepto Unificado de ECE le es aplicable a todos los servicios expresamente establecidos en el numeral 7 del artículo 884 del E.T., dentro de los cuales se incluyen los “servicios comerciales”.

2.4. Por último, el consultante señala que: “El numeral 7 del artículo 884 del E.T. exige que el servicio sea entre partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la ECE, lo cual no sucede en el caso de las cautivas”.

2.4.1. Al respecto, y en la medida que no existe una definición de “Cautivas” en la legislación colombiana, ni este Despacho se encuentra facultado para resolver inquietudes particulares a casos puntuales, es necesario remitirse a la definición de “Cautivas” señalada en el Concepto No. 2376 del 27 de septiembre de 2019.

2.4.2. Según se evidencia de las definiciones de “Cautivas”, es posible reconocer que las mismas son empresas aseguradoras o reaseguradoras, creadas por un grupo empresarial o la empresa controlante de un grupo empresarial, con el objetivo de asegurar o reasegurar los riesgos del grupo o de la controlante.

2.4.3. Por lo anterior, en los casos en que la “Cautiva” sea reconocida como una ECE y preste servicios comerciales, dentro de los cuales se incluyen los servicios de seguro y reaseguro, para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distinta a la de la residencia o ubicación de la “Cautiva” (ECE), deberá reconocer los ingresos derivados de su actividad como un ingreso pasivo, en los términos del numeral 7 del artículo 884 del E.T.

2.5. Por consiguiente, se reiteran las consideraciones expuestas en el Concepto No. 2376 del 27 de septiembre de 2019 y, en los anteriores términos, se aclara dicho concepto.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.