OFICIO ADUANERO 333 DE 2008

(octubre 10)

Diario Oficial No. 47.198 de 9 de diciembre de 2008

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D. C., 10 de octubre de 2008

Señora

ANGELICA SANCHEZ CASTELLANOS

Carrera 7 No 71- 52 Torre B Oficina 1501

Ciudad

Referencia: Consulta radicada bajo el número 78372 de 29/07/2008

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

1. El área de 5.000 metros cuadrados a que se refiere el artículo 4o del Decreto 780 de 2008 debe ser poseída por el peticionario antes de la calificación como usuario industrial de zona franca, computa como nueva inversión y si es exclusiva para la actividad que sirvió para la calificación o pueden desarrollarse actividades propias del objeto social que se realizaban antes de la calificación.

El artículo 4o del Decreto 780 de 2008 que adicionó un parágrafo al artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por el artículo 1o del Decreto 383 de 2007 y modificado por el artículo 19 del Decreto 4051 de 2007, dispone:

“Parágrafo 5o. Las personas jurídicas que estuvieren operando en la Zona Franca Permanente declarada al amparo del parágrafo 3o del artículo 393-2 deberán obtener la calificación como Usuarios Industriales cumpliendo los requisitos previstos en los numerales 1 a 11 del presente artículo y adicionalmente los siguientes:

1. Disponer de un área mínima de cinco mil metros cuadrados (5.000 m²) para ejercer las actividades propias de su calificación”.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, uno de los requisitos generales de la solicitud para la calificación de usuario industrial es disponer del área mencionada.

La norma no exige que el área requerida se tenga a título de propiedad, de tal manera que si posteriormente se adquiere a ese título, podrá ser considerada como una nueva inversión, cumpliendo lo dispuesto por los numerales 2, 3 ó 4 del parágrafo en cita, según el caso, por cuanto la definición de nueva inversión que trae el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 modificado por los artículos 1o de los Decretos 383 y 4051 de 2007, señala que se considera nueva inversión el aporte de recursos financieros representados en nuevos activos fijos reales productivos y terrenos que se vinculen directamente con la actividad productora de renta de los usuarios de la zona franca.

En cuanto a si el área es exclusiva para la actividad que sirvió para la calificación, debe señalarse que el numeral 1o del parágrafo 5 del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por los artículos 1o del Decreto 383 de 2007 y 4o del Decreto 780 de 2008 establece que el área que se debe disponer para obtener la calificación como usuarios industriales es para ejercer las actividades propias de su calificación, de tal manera que en ella no podrán realizarse actividades diferentes a aquellas para las cuales se obtuvo la calificación de usuario industrial.

2. ¿La generación de nuevos empleos incluye el área administrativa en el entendido de que también está directamente relacionada con el proceso productivo y considerando que la Ley 1004 de 2005 busca la generación de empleos a todo nivel?

El artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 establece el ámbito de aplicación y las definiciones relativas a las Zonas Francas Permanentes y a los Usuarios de estas.

 Específicamente y refiriéndose a la “generación de empleo directo y formal” contempla la mencionada disposición:

“Se considera que los proyectos generan empleo directo y formal cuando en los mismos se contratan puestos de trabajo que exigen la vinculación de personal permanente y por tiempo completo, a través de contratos laborales celebrados conforme con las normas legales vigentes que rigen la materia y respecto de los cuales el empleador cumpla con los aportes parafiscales y con las obligaciones del sistema integral de seguridad social.

La generación de empleo directo y formal debe estar directamente relacionada con el proceso productivo o de prestación de servicios”.

De igual forma, en atención a lo dispuesto en el artículo 392-1 Ibídem, corresponde a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas al emitir concepto favorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de una Zona Franca Permanente y aprobar el Plan Maestro de Desarrollo General, verificar que el proyecto cumpla a cabalidad con los fines establecidos en el artículo 2o de la Ley 1004 de 2005, dentro de los cuales se exige la generación de empleo.

Por su parte, el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999, señala que el Plan Maestro de Desarrollo General de la zona franca es el documento que contiene una iniciativa de inversión encaminada a asegurar la generación, construcción y transformación de infraestructura física, infraestructura de empleo, competitividad y producción de bienes y servicios con el fin de generar impactos y/o beneficios económicos y/o sociales mediante el uso de buenas prácticas de gestión empresarial.

A su vez, el inciso 2o del artículo 392-1 ibídem, señala que aprobado el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca y emitido el concepto favorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de una zona franca, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previa verificación del cumplimiento de los restantes requisitos emitirá el acto administrativo correspondiente.

Así las cosas, puede concluirse que corresponderá a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas determinar si los empleos directos y formales que se compromete a generar la Zona Franca, cumple con las previsiones señaladas de manera procedente.

3. ¿Las empresas beneficiarias de la Ley Páez que obtienen la calificación de usuario industrial de bienes pueden cumplir el requisito de generación de empleo con empleos vinculados?

El artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por los artículos 1o del Decreto 383 de 2007 y 4o del Decreto 780 de 2008 consagra los requisitos generales de la solicitud de calificación como usuario industrial de bienes, usuario industrial de servicios y usuario comercial, y señala en cuanto al compromiso de generación de empleos, que serán directos y formales en un número que dependerá de los activos totales acreditados.

Es así como los numerales 2, 3 y 4 del parágrafo 5o del artículo 393-24 señalan:

“2. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales hasta de cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv) compromiso de realizar una nueva inversión equivalente a dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smmlv) y de generar mínimo veinte (20) nuevos empleos directos y formales, dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación.

3. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales entre cinco mil un salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.001 smmlv) y treinta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (30.000 smmlv) compromiso de realizar una nueva inversión equivalente a siete mil quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (7.500 smmlv) y de generar mínimo treinta (30) nuevos empleos directos y formales, dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación.

4. Tratándose de personas jurídicas que acrediten activos totales por un monto superior a treinta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (30.000 smmlv) compromiso de realizar una nueva inversión equivalente a quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000 smmlv) y de generar mínimo cincuenta (50) nuevos empleos directos y formales, dentro de los tres (3) años siguientes a la calificación a partir de la calificación.

4. ¿La restricción que trae la Resolución 5532 de 2008 para la vinculación de empleados que hayan trabajado con los socios de las empresas de zona franca se refiere únicamente a los empleos directos que deben generar o aplica también para los contratados en exceso sobre el número de empleos directos exigido?

El parágrafo del artículo 59-21 de la Resolución 5532 de 2008, que regula la acreditación del requisito de generación de empleos, dispone:

“Parágrafo: Por ningún motivo los empleados directos de los usuarios industriales de zonas francas pueden tener o haber tenido vinculación laboral con los socios o empresas de los socios de las zonas francas en los dos (2) años anteriores contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de declaratoria de la respectiva zona franca”.

De acuerdo con la norma transcrita, tal prohibición opera para todos los empleos directos que se generen y aún para los que hubieran tenido vinculación laboral en los dos (2) años anteriores a la declaratoria de zona franca, sin que se pueda distinguir si se refiere solamente a los empleos directos que debe generar para obtener dicha declaratoria o a todos los empleos directos que genere aunque su número supere el exigido por la normatividad.

5. ¿La nueva inversión puede corresponder a activos fijos vinculados al área administrativa?

Según lo establecido en el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999, la nueva inversión consiste en el aporte de recursos financieros que realiza la empresa representados en nuevos activos fijos reales productivos y terrenos, que se vinculen directamente con la actividad productora de renta de los Usuarios de la Zona Franca.

De igual forma, como se señaló en el Punto número 2 de esta respuesta, corresponderá al Comité Intersectorial de Zonas Francas establecer si la nueva inversión que se proyecta realizar, cumple las previsiones señaladas en el artículo 392 del decreto en cita.

6. ¿Los salarios mínimos legales vigentes con los que se tasa la nueva inversión exigida se deben calcular con el salario vigente al momento en que se solicita la calificación, el vigente al momento en que esta se obtiene o al momento en que se cumple?

El artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999, establece que las personas jurídicas que pretender ser calificadas como Usuario Industrial de Bienes, Usuario Industrial de Servicios o Usuario Comercial de Zona Franca, deben presentar solicitud escrita de calificación ante el Usuario Operador, acompañado de la información que se exige en el citado artículo.

Adicionalmente, los numerales 13, 14 y 15 del mencionado artículo, exigen de acuerdo con los activos totales que posea la persona jurídica, la obligatoriedad de comprometerse a generar los montos de empleo directo y formal y/o a realizar la nueva inversión que se establece en cada uno de los numerales ya mencionados.

Así las cosas, el monto en salarios mínimos mensuales legales vigentes que se exige como compromiso para obtener la calificación será aquel correspondiente a la fecha de presentación de la solicitud de calificación ante el Usuario Operador, ya que el mismo constituye el requisito para obtener la calificación como Usuario Industrial de Bienes, Usuario Industrial de Servicios o Usuario Comercial.

7. Respecto de las preguntas correspondientes a los literales H e I de su escrito, relacionados con la tarifa sobre el impuesto de la renta, me permito informarle que esta Oficina se pronunció en Concepto 062831 del 1o de julio de 2008, el cual anexo.

De otra parte, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica” -, haciendo clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Atentamente,

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera, Oficina Jurídica,

EDY ALEXANDRA FAJARDO MENDOZA.