CONCEPTO TRIBUTARIO 89228 DE 2005

(Diciembre 1)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

5300011 -No.0077

 
Bogotá, D.C.

CONCEPTO No.

AREA: Tributaria

 
Doctora

LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ

CARRERA 9A No. 99-02 OF 502 A

Bogotá, D.C.

 
Ref.: Consulta radicada bajo el No. 78766 de 26/09/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001 este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

 
Problema No. 1

TEMA: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES: BONOS DE FINANCIAMIENTO

FUENTES FORMALES: Ley 345 de 1996 Decreto 204 de 1997

 
PROBLEMA JURIDICO:

Se encuentra vigente la inversión forzosa prevista en la Ley 345 de 1996, mediante la cual se autorizo al Gobierno Nacional la emisión de los denominados bonos para la seguridad?

TESIS JURIDICA:

La obligación de suscribir los bonos para la seguridad, a que hacen referencia la ley 345 de 1996 y el Decreto 204 de 1997, se encuentra vigente.

INTERPRETACION JURIDICA:

Mediante la Ley 345 de 1996 se autorizó al Gobierno Nacional la emisión de títulos de deuda pública interna hasta por la suma de 600.000 millones de pesos, denominados BONOS PARA LA SEGURIDAD, redimibles en 5 años. La misma ley definió los bonos para la seguridad como títulos a la orden, fijó el plazo de su redención en cinco (5) años, determinó el rendimiento anual de los mismos y les dio el carácter de inversión forzosa, esto es, obligatoria para las personas naturales con patrimonio líquido superior a $150.000.000 y para las personas jurídicas, con las excepciones expresamente señaladas.

Por su parte, el decreto 204 de enero 30 de 1997, en su artículo 10, facultó a la DIAN para adelantar la investigación, determinación, discusión, cobro y ejecución de los bonos para la seguridad, tanto en lo relativo a la obligación de efectuar la inversión como en lo concerniente a los intereses generados por la inversión extemporánea, por la inversión menor a la obligada o por la no inversión.

La vigencia de estas disposiciones puede ser analizada no sólo desde una perspectiva formal, es decir, desde el punto de vista de su permanencia en el ordenamiento jurídico, sino también desde el punto de vista de su eficacia, o sea, considerando si realmente es posible su aplicación en la actualidad.

Desde el punto de vista formal es claro que las normas en cuestión están vigentes pues no existe en el ordenamiento jurídico otra norma que anule o contraríe su existencia; en otras palabras, se trata de normas que no han sido ni tácita ni expresamente derogadas. Por otra parte, desde el punto de vista de la eficacia, que juzga la validez del derecho en tanto produzca efectos en el entorno social (validez sustancial), es claro que las normas bajo análisis prescriben la obligatoriedad de una conducta factible de realizar en el momento actual, dado que los medios para su realización continúan operando y el fin que con ella se persigue está aún dentro de la órbita de los intereses del Estado.

En efecto, tal como lo señala la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional en el oficio 0364 de octubre 21 de 2005, “...el Banco de la República, previa autorización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - División de Recaudos Especiales, sigue colocando bonos para la seguridad en forma extemporánea.....”.

 “.

El tratadista AIf Ross, citado por José Luis Serrano en su obra “Validez y Vigencia”, ha conceptuado que el derecho es válido en tanto sea verificable en la realidad social:

“... Ross aplica a la validez jurídica el criterio neopositivista de la verificabilidad, lo que significa que las proposiciones acerca del derecho válido deben ser interpretadas con base en hechos sociales...”

Bajo este criterio y considerando que la suscripción de los bonos para la paz creados mediante la ley 345 de 1996 es actualmente realizable, es posible concluir que la norma se encuentra vigente. En el mismo sentido ha de interpretarse la facultad otorgada a la DIAN para la investigación, determinación, discusión, cobro y ejecución de dichos bonos, pues continúa operando al interior del ordenamiento fiscal como mecanismo idóneo por medio del que se logra la efectividad de la norma.

Problema No. 2

TEMA: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES: BONOS DE FINANCIAMIENTO

 
FUENTES FORMALES: Ley 345 de 1996 Decreto 240 de 1997

Código Civil artículos 2535 a 2545

 
PROBLEMA JURIDICO No. 2:

 
Cual es el término de prescripción de la acción en cabeza de la DIAN para exigir el cumplimiento de la obligación de suscribir los bonos para la seguridad, a que hace referencia la Ley 345 de 1996, y para efectuar el cobro de los intereses generados por la inversión extemporánea, por la inversión menor a la obligada o por la no inversión?

TESIS JURIDICA:

<Ver Notas de Vigencia> El término de prescripción de la acción en cabeza de la DIAN para exigir el cumplimiento de la obligación de suscribir los bonos para la seguridad, a que hace referencia la Ley 345 de 1996 y para efectuar el cobro de los intereses generados por la inversión extemporánea, por la inversión menor a la obligada o por la no inversión es de 10 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles dichos bonos.

INTERPRETACION JURIDICA:

A efectos de establecer cual es el término de prescripción de la acción en cabeza de la DIAN para exigir el cumplimiento de la obligaciones relativas a la inversión forzosa creada mediante la Ley 345 de 1996, es preciso observar la naturaleza de dicha inversión, toda vez que uno es el término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias y otro el término general de prescripción de las obligaciones, que se aplica a las que no tienen tal carácter.

En efecto, el artículo 817 del Estatuto Tributario dispone que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en 5 años y señala expresamente los momentos a partir de los cuales debe contarse dicho término. Por su parte, el artículo 2536 del Código Civil, antes de la modificación efectuada por la Ley 791 de 2002, consagraba un término de prescripción de 10 años para la acción ejecutiva y de 20 años para la acción ordinaria.

Ahora bien, la inversión forzosa correspondiente a la suscripción de bonos para la seguridad, en los términos de la ley 345 de 1996, que se tomó exigible a partir de las fechas señaladas en el artículo 4 del Decreto 204 de 1997, no tiene una naturaleza tributaria pues se trata de una operación de endeudamiento interno por medio de la colocación de títulos de deuda pública, presupuesto reconocido por el Consejo de Estado mediante la sentencia 14548 de junio 23 de 2005, en los siguientes términos:

”En primer lugar observa la Sala que la obligación prevista en la Ley es distinta de la tributaria prevista en el Estatuto Tributario, toda vez que se trata de una operación de endeudamiento interno de la Nación a través de la colocación de títulos de deuda pública - bonos de seguridad- que se redimen dentro de los cinco años siguientes a la fecha de su vencimiento por su valor nominal y tienen reconocimiento anual de intereses”.

 
Como quiera que la inversión forzosa de la ley 345 de 1996 no es una obligación tributaria, es claro que el término de prescripción de la acción en cabeza de la DIAN, para exigir su cumplimiento y efectuar el cobro de los intereses de mora correspondientes, no es el previsto en el artículo 817 del Estatuto Tributario sino el señalado en el artículo 2536 del Código Civil. Este aspecto fue definido por el Consejo de Estado mediante la providencia referida en los siguientes términos:

“En consecuencia, como lo señaló el tribunal y comparte el Ministerio Público, la facultad de control quedó sujeta a al término ordinario de prescripción consagrado en el artículo 2536 del Código Civil”.

Es importante señalar que el artículo citado fue modificado por la Ley 791 de 2002, de tal forma que los términos de prescripción de 10 años para la acción ejecutiva y de 20 años para la ordinaria, previstos en la disposición, fueron reducidos a 5 y 10 años, respectivamente. Sin embargo, por regla general la ley tiene un efecto irretroactivo a menos que el legislador expresamente prevea que una ley posterior pueda tener efectos sobre lo pasado, es decir, sobre situaciones jurídicas consolidadas; teoría inmersa en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

”El principio general que informa nuestra legislación positiva es el que las leyes han de tener efecto aplicación para lo porvenir y no para el pasado. a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico”. (CSJ, Cas. Civil, sent. mayo 24/76).

 
Por otra parte, conforme lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En estas condiciones, dado que la obligación correspondiente a la inversión forzosa prevista en la Ley 345 de 1996 es anterior a la modificación del artículo 2536 del Código Civil, se aplica respecto de ella el término de prescripción previsto en la norma antes de ser modificada, es decir, el término que contemplaba la disposición que se encontraba vigente en el momento de la exigibilidad de la obligación, que para el caso es el de diez (10) años.

Con respecto a la exigibilidad de la obligación es importante señalar que esta determina el momento a partir del cual se empieza a contar la prescripción; es decir, el momento a partir del cual es posible exigir el cumplimiento de la obligación, aspecto regulado por el artículo 2535 del Código Civil en los siguientes términos:

”Art. 2535.- La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Así las cosas, la exigibilidad es el punto de partida del término durante el cual es posible ejercer la acción para lograr el cumplimiento de la obligación. En el caso de los bonos de seguridad ese momento está definido en el artículo 4 del decreto 204 de 1997, en el cual se delimitan las fechas en las que dicha obligación debía realizarse, período que coincide con el nacimiento de la acción por parte del estado para exigir su cumplimiento.

Por lo anterior se concluye que la acción en cabeza de la DIAN para exigir el cumplimiento de la obligación de suscribir los bonos para la seguridad, a que hace referencia la ley 345 de 1996 y para efectuar el cobro de los intereses de mora a que haya lugar por el incumplimiento, no ha prescrito, pues el término para ello comenzó a correr a partir de su exigibilidad, esto es, en 1997, y termina en el año 2007, una vez transcurridos los 10 años que contemplaba la normatividad relativa a la prescripción de la acción, vigente en la fecha en que surgió la obligación.

Problema No. 3

TEMA: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES: BONOS DE FINANCIAMIENTO

 
FUENTES FORMALES: Ley 487 de 1998 Decreto 676 de 1999 Ley 508 de 1999 Resolución 0472 de 1999

PROBLEMA JURIDICO No. 3:

 
¿Cual es el término de prescripción de la acción en cabeza de la DIAN para exigir el cumplimiento de la obligación de suscribir los bonos de solidaridad para la paz, a que hace referencia la Ley 487 de 1998, y para efectuar el cobro de los intereses generados por la inversión extemporánea, por la inversión menor a la obligada o por la no inversión?

TESIS JURIDICA:

<Ver Notas de Vigencia> El término de prescripción de la acción en cabeza de la DIAN para exigir el cumplimiento de la obligación de suscribir los bonos de solidaridad para la paz, a que hace referencia la Ley 487 de 1998, y para efectuar el cobro de los intereses generados por la inversión extemporánea, por la inversión menor a la obligada o por la no inversión es de 10 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles dichos bonos.

INTERPRETACION JURIDICA:

Mediante la Ley 487 de diciembre 24 de 1998 se autorizó al Gobierno Nacional la emisión de títulos de deuda pública interna hasta por la suma de dos billones de pesos ($2.000.000.000.000) denominados BONOS DE SOLIDARIDAD PARA LA PAZ, redimibles en 7 años. Esta norma concentra el control de la inversión forzosa en el Ministerio de Hacienda, el cual, mediante Resolución 0472 de marzo 4 de 1999, lo delega en la DIAN, en los siguientes términos:

“... ejercer la investigación, determinación, discusión, y... para perseguir por la vía coactiva el cobro de la inversión junto con los intereses que sean del caso, contra quienes no la realicen, lo hagan de manera extemporánea, o la efectúen por una suma menor...”

 
El artículo 3 de la Ley 487 de 1998 delimita la inversión forzosa a los años 1999 y 2000, así:

“Artículo 3. Obligados a efectuar la inversión forzosa. Deberán efectuar una inversión forzosa en Bonos de Solidaridad para la paz, durante los años 1999 y 2000, las personas naturales cuyo patrimonio líquido a 31 de Diciembre de 1998 exceda de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000) y las personas jurídicas”.

Los plazos para la inversión fueron establecidos inicialmente mediante el Decreto 390 de marzo 4 de 1999. Posteriormente, con el Decreto 676 de abril 17 de 1999, se estableció una primera inversión de un 30% en mayo y el 70% restante en los meses de Octubre y Noviembre del respectivo año, según se trate del año 1999 o del año 2000. Con el plan de desarrollo de 1999 (Ley 508 de julio de 1999) la segunda cuota a pagar en Octubre de 1999 se aplazó por un año calendario, esto es, hasta octubre de 2000; dando igual tratamiento a los pagos que debían realizarse en el año 2000, en tanto se pagarían en mayo y junio de 2001.

Teniendo en cuenta que la obligación surge en los años 1999 y 2000, pero que la normatividad posterior se encarga de dilatar en el tiempo su exigibilidad en los porcentajes señalados, es claro que el término de prescripción de la obligación de realizar la inversión forzosa comenzará a contar con basé en los plazos señalados en cada caso.

Finalmente, es claro que la obligación bajo estudio nace con anterioridad a la Ley 791 de 2002, mediante la cual se redujo el término de prescripción de la acción civil a 5 años. Por esta razón, el término que se debe aplicar en este caso es de 10 años según lo contemplado en el artículo 2536 del Código Civil antes de ser modificado), los cuales se cuentan a partir del momento en que se hace exigible la inversión, según los plazos y los porcentajes señalados en los decretos reglamentarios. En este aspecto, se aplican los mismos criterios expresados en el presente concepto en el problema jurídico No. 2, en relación con los bonos para la seguridad de la Ley 345 de 1996.

Atentamente,

JUAN JOSE FUENTES BERNAL

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria