CONCEPTO TRIBUTARIO 88065 DE 1998

(Noviembre 13)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Santa Fede Bogotá D. C.

Doctor

LUIS FERNANDO SALDARRIAGA HENAO

Carrera 43 A No. 1-85 Oficina 208

Medellín

REFERENCIA: Consulta radicado No 059655 Agosto 14 de 1998

TEMA: Impuesto de Timbre

SUBTEMA: Impuestos de Timbre - Contratos

PROBLEMA JURIDICO No.1

Como debe entenderse la expresión "... que en el texto del contrato principal conste que las obligaciones propias de dicho contrato sean desarrolladas o aseguradas con un contrato accesorio posterior"?

TESIS JURIDICA No. 1

CUANDO LA LEY UTILIZA EN EL NUMERAL 42 DEL ARTICULO 530 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO EL TERMINO "CONSTEN", PARA EFECTOS DE LA EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE, SE DEBE ENTENDER QUE TANTO LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO PRINCIPAL COMO DEL ACCESORIO DEBEN ESTAR CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO DEL CONTRATO PRINCIPAL.

INTERPRETACION JURIDICA No. 1

Expresamente el numeral 42 del artículo 530 del Estatuto Tributario determina que están exentos del impuesto de timbre nacional, los contratos accesorios, las cláusulas penales y los pactos de arras que consten en el documento del contrato principal, poniendo esta última como condición necesaria para que proceda la citada exención.

Tal y como lo ha sostenido este despacho en pronunciamientos anteriores, de conformidad con el artículo 1499 del Código Civil, los contratos accesorios son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Adicionalmente para acceder a la exención del artículo 530 Numeral 42 del E.T., es la misma ley quien le exige una característica especial como lo es que los textos de los acuerdos principales y los accesorios consten en el mismo contrato, es decir mediante cláusulas especiales dentro del contrato principal, donde conste la existencia de los contratos accesorios.

PROBLEMA JURIDICO No. 2

Que se entiende al afirmar que el contrato accesorio conste en el principal; sabiendo que si el contrato accesorio esta en el principal no hay contrato accesorio?

La respuesta a este interrogante ya fue contestada en el problema jurídico No. 1

PROBLEMA JURIDICO No. 3

LOS CONTRATOS QUE CELEBRE EL CONCESIONARIO PARA REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DE UNA OBRA, SON CONTRATOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE CONCESION?

TESIS JURIDICA No 3

LOS CONTRATOS REALIZADOS POR EL CONCESIONARIO PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO, NO CONSTITUYEN CONTRATOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, POR EL CONTRARIO, SON SUBCONTRATOS PARA LA REALIZACION DE LA OBRA.

INTERPRETACION JURIDICA No. 3

El Numeral 10 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 determina que son Contratos de Obra:

"los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto."

El Numeral 4o. del mismo artículo, define el contrato de concesión de la siguiente manera:

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a un persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación o conservación o gestión total o parcial de un servicio público o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden."

Tenemos entonces que los contratos mediante los cuales el concesionario realiza la construcción de la obra, no puede entenderse como un contrato accesorio, atendiendo a la definición antes señalada en la Interpretación Jurídica No. 1, sino como un subcontrato, en el cual las partes no son las mismas, donde el concesionario de manera independiente contrata bajo su cuenta y riesgo la parte correspondiente a la construcción de la obra, y el cual constituye un documento que esta gravado con el impuesto de timbre, siempre y cuando cumpla los presupuestos señalados en la ley

PROBLEMA JURIDICO No. 4

Que diferencias existen entre un contrato accesorio y un subcontrato, dado el hecho que la ley no ha definido subcontrato. Que se entiende por subcontrato para efectos tributarios?

TESIS JURIDICA No 4

LOS CONTRATOS ACCESORIOS, ESTAN EXENTOS DEL IMPUESTO DE TIMBRE, SIEMPRE Y CUANDO CONSTEN EN EL CONTRATO PRINCIPAL, POR EL CONTRARIO LOS SUBCONTRATOS ESTAN GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE TIMBRE.

INTERPRETACIÓN JURIDICA No. 4

En derecho comercial, el subcontrato es aquella operación por la cual un empresario (dador de la orden) recurre a un tercero (Subcontratista) para realizar, bajo sus ordenes y especificaciones, la totalidad o parte de los bienes, objetos o mercaderías que tiene que suministrar o vender a sus propios clientes.

Los subcontratos no están contenidos en el contrato principal, mientras los contratos accesorios deben estar contenidos en el principal, para que la ley tributaria le otorgue la exención del impuesto de timbre.

En ningún momento las partes intervinientes en la celebración de contratos accesorios y subcontratos son las mismas. Sobre este particular, en, concepto 35989 de 1993, este despacho se pronunció de la siguiente manera:

Son partes del contrato quienes se encuentren suscribiendo el mismo como obligados, no siendo atribuible dicha calidad de parte a los terceros, que en desarrollo o ejecución del mismo sean vinculados por el contratista para la elaboración o ejecución de obras necesarias, a fin de dar cumplimiento a la labor contratada; vale decir que el vinculo jurídico entre contratistas y terceros a través de la realización de subcontratos y con miras a dar cumplimiento al principal, no pueden enmarcarse dentro del contrato inicial."

Ahora bien, aplicando la Regla General de causación del Impuesto de Timbre, los subcontratos se encuentran gravados con dicho impuesto, siempre que se cumplan los presupuestos señalados en la ley.

Atentamente,

ANIBAL USCATEGUI CUELLAR

Jefe División de Doctrina

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Proyectó: Myriam Eliana Martínez P.