CONCEPTO TRIBUTARIO 80007 DE 2003

(diciembre 17)

Diario Oficial No. 45.417, de 31 de diciembre de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C.

Area: Tributaria

Doctora

BLANCA DEL SOCORRO MURGUEITIO

Administradora Local de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá, D. C.

Calle 75 Nº 15-43

Bogotá

Referencia: Consulta radicada bajo el número 350 de agosto 29 de 2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Procedimiento Tributario

Descriptores: Medidas cautelares para el proceso de cobro coactivo

Fuentes Formales:  Estatuto Tributario, artículos 837, 838, 839-2

Código de Procedimiento Civil, artículos 513, 681, 684.

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Art.124

Problema jurídico

¿Debe atenderse al origen de los recursos en depósito para efectos de decretar o mantener el embargo de las sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, por los deudores de obligaciones administradas por la DIAN?

Tesis jurídica

Solamente en los eventos en que expresamente la ley disponga condiciones especiales para los embargos de las sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, debe atenderse el origen de los recursos en depósito para decretar o mantener el embargo sobre las mismas.

Interpretación jurídica

Dentro de las normas que regulan el proceso administrativo de cobro el artículo 839-2 del Estatuto Tributario hace expresa remisión, en lo que sea compatible con esta normatividad especial, a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil respecto de las actuaciones de embargo, secuestro y remate de bienes.

Por su parte, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil establece de manera general las condiciones que regulan las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes, que se aplicarán en concordancia con las disposiciones específicas sobre medidas cautelares del ordenamiento tributario que traen los artículos 837 y siguientes de este Estatuto.

Es así como para efectos de inembargabilidad de bienes, deben atenderse las previsiones básicas del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, que enlista los bienes que por su disposición son inembargables, advirtiendo que se adicionan los que de conformidad con leyes especiales también lo sean. A su turno, el artículo 681 ib. establece la forma de efectuar el embargo de cada tipo de bien susceptible de tal medida y el procedimiento para cumplir con las órdenes impartidas.

En el contexto de la consulta es importante señalar que en relación con el embargo de salarios devengados o por devengar, dispone el numeral 10 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, que se comunicará al pagador o empleador, para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y haga oportunamente las consignaciones a órdenes del juzgado. Esa proporción se determina en los artículos 154 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, así: No es embargable el salario mínimo legal o convencional y el excedente de este, sólo es embargable en una quinta parte. Como excepción se contempla en el artículo 344 ib., el hecho de que el embargo se produzca por demanda de una cooperativa para recaudo de obligaciones a su favor o dentro de un proceso por alimentos, casos en que puede embargarse hasta la mitad. Igualmente, son inembargables las prestaciones sociales cualquiera que sea su cuantía.

Ahora bien, en relación con el embargo de las sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, el numeral 11 ibídem, señala que se comunicará a la correspondiente entidad, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida. Con la recepción del oficio queda consumado el embargo y que la entidad deberá consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación. La inembargabilidad de este tipo de bien del deudor, depósitos bancarios, se contempla en las siguientes disposiciones:

Artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, numerales 3 y 4, bajo el siguiente tenor:

"3. Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios.

4. Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas, mientras no hubiere concluido su construcción, excepto cuando se trate de obligaciones en favor de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnización sociales."

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993:

"Artículo 126. Inembargabilidad de depósitos:

4º. Inembargabilidad. Las sumas depositadas en la sección de ahorros no serán embargables hasta la cantidad que se determine de conformidad con lo ordenado en el artículo 29 del Decreto 2349 de 1965."

Al respecto, en la Carta Circular 12312003 de octubre 9 de 2003 la Superintendencia Bancaria comunica que el valor de este beneficio para los depósitos de ahorro constituidos en las secciones de ahorro de los bancos es dieciocho millones novecientos veinticinco mil cuatrocientos veinticinco pesos ($18.925.425) moneda corriente.

Como se observa, en las anteriores limitaciones solo se alude al origen de los depósitos de manera expresa y específica en las disposiciones relativas a los recursos públicos del artículo 684, pues la tercera situación toma como base la clase de depósito en que se tienen los dineros en la entidad bancaria, sin distinguir de dónde provienen los mismos. La carga de la prueba de inembargabilidad es del afectado con la medida, es decir, del embargado.

Siendo así, el proceder de la Administración se contrae a respetar los límites que ordena la ley. El funcionario de cobranzas deberá decretar el embargo ceñido a los topes que para el efecto le impone el artículo 838 del Estatuto Tributario, lo comunica a la entidad bancaria o similar y esta, en el término de ley, atendiendo los montos de inembargabilidad (por la clase de cuenta) le informará sobre su efectividad.

Por lo anterior, resulta ajeno al procedimiento legalmente establecido para el decreto y consumación de esta medida cautelar de embargo, el exigir a la Administración que se informe del origen de los dineros que se encuentran depositados en cabeza del embargado, para determinar la pertinencia y legalidad de la actuación. Los dineros en depósito son eso, dineros en depósito y como tales independientemente de donde provengan, salvo las expresas excepciones legales, son susceptibles de ser embargados. Por tanto, los recursos disponibles para el efecto se pondrán a órdenes de la entidad embargante en la cuantía indicada. De no haber, al momento del perfeccionamiento dineros suficientes para cubrirla, todo depósito que se efectúe mientras esté vigente la orden de embargo, se destinará a su cubrimiento hasta completar el monto que se ha dispuesto.

Tratándose de salarios, el dinero que lo representa, para efectos de embargos, sólo tiene el tratamiento y connotación de salario cuando está en poder del pagador o empresa a quien le corresponde aplicar las proporciones de inembargabilidad que ordena la ley y retener esas sumas para entregarlas al embargante, es decir, no se le entrega al trabajador. Una vez el dinero es entregado al trabajador, bien sea en efectivo, en cheque o en depósitos bancarios, etc., pierde su condición de salario y adquiere la calidad de "sumas de dinero", cuyo embargo es diferente y legalmente procedente según se ha visto, pudiendo efectuarse en los lugares en que se encuentren en depósito o directamente cuando es hallado en efectivo.

Se concluye entonces la aplicación rigurosa del principio de legalidad en materia de medidas cautelares, en desarrollo del cual estando reguladas de manera concreta las diferentes clases de embargo, en forma independiente, con descripción precisa de los procedimientos para su solicitud, decreto, comunicación y consumación o perfeccionamiento, así como la expresividad de los tratamientos exceptivos que les atañe, no pueden crearse por vía de interpretación modalidades, combinaciones, requisitos o analogías no previstas en la ley.

Por tanto, la condición jurídica a atender respecto del bien que se embarga es aquella en la que se encuentra en el momento del perfeccionamiento de la medida, con observancia de las exigencias propias del caso, pues la preexistente solo tendrá incidencia cuando así lo disponga de manera expresa el legislador.

Atentamente,

El Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.