CONCEPTO TRIBUTARIO 79992 DE 2005

(Noviembre 1)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Problema Jurídico	¿ESTÁ SOMETIDO A RETENCIÓN EN LA FUENTE EL PAGO ADICIONAL QUE RECIBEN EN EL MES DE DICIEMBRE DE CADA AÑO LOS PENSIONADOS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LA LEY 100 DE 1993, ART. 50 Y EL ARTÍCULO 5o DE LA LEY 4A. DE 1976?.
Tesis Jurídica	LA MESADA ADICIONAL QUE RECIBEN LOS PENSIONADOS EN EL MES DE DICIEMBRE, DE ACUERDO CON LO SEÑALADO EN EL ART. 50 DE LA LEY 100 DE 1993 Y EL ARTÍCULO 5o DE LA LEY 4A. DE 1976 NO ESTÁ SOMETIDA A RETENCIÓN EN LA FUENTE, SIEMPRE Y CUANDO LA TOTALIDAD DEL PAGO NO EXCEDA EL LIMITE LEGAL EXENTO PREVISTO PARA EL EFECTO.

RETENCION EN LA FUENTE POR PAGOS DE PENSIONES

LEY 100 DE 1993 ARTICULO 50, 11, 64 y 283

LEY 797 DEL 2003 ARTICULO 1

LEY 4 DE 1976 ARTICULO 5

LEY 43 DE 1984 ARTICULO 5

LEY 42 DE 1982 ARTICULO 7

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 5

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 206

Mediante radicado de la referencia, solicita se le informe si la mesada adicional de diciembre que se paga a los pensionados esta sujeta a retención en la fuente.

Sustenta su escrito señalando que el artículo 50 de la ley 100 de 1993, establece que los pensionados continuarán recibiendo junto con la mesada del mes de noviembre, el valor de una mesada adicional a su pensión. Agrega que la mesada adicional tiene su origen en el artículo 5 de la ley 4 de 1976, 7o de la ley 42 de 1982 y 5 de la Ley 43 de 1984, anteriores a la ley 100 de 1993, normas que establecieron que la mesada adicional de diciembre no sería objeto de descuento alguno y que tendría "las exenciones tributarias de ley".

Sobre el tema, este Despacho trae a colación apartes del Concepto 089507 del 22 de diciembre de 2004, confirmado mediante el No 026979 del 11 de mayo de 2005, en el que se señaló:

"/...

El artículo 206 del Estatuto Tributario, señala que la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, están gravados con Impuesto sobre la Renta y Complementarios, pero igualmente se encarga de señalar, de manera expresa para efectos del tributo, cuáles de ellos corresponden a rentas de trabajo exentas, indicando en su numeral 5°:

"Artículo 206. Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:

"...

"5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobreviviente y sobre riesgos profesionales, hasta el año gravable 1997. A partir del 1° de enero de 1998 estarán gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

"El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del impuesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, calculados al momento de recibir la indemnización, por el número de meses a los cuales ésta corresponda." (Modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995)

A su vez, el parágrafo 3º Ibídem prescribe:

"Parágrafo 3°. Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5° de este artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993".

De la lectura del numeral y parágrafo anterior, se determina que la norma excluyó del tributo, bajo ciertas limitaciones, a las pensiones de jubilación o vejez, invalidez, de sobrevivientes de riegos profesionales, al igual que las indemnizaciones sustitutivas de pensiones y las devoluciones de saldos de ahorro pensional, siempre y cuando se cumpla con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Antes de entrar en materia es importante señalar que la norma en estudió es de naturaleza exceptiva, por lo cual se hace necesario detenernos en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado "aplicación restrictiva de la ley en materia de beneficios", veamos:

Respecto a la aplicación de exenciones en materia tributaria, la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de señalar que las excepciones son beneficios fiscales de origen legal consistentes en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial, respecto de los cuales su interpretación y aplicación, como acontece en toda norma exceptiva, son de carácter restrictivo y, por tanto, sólo abarcan las operaciones expresamente establecidas por la ley, quedando proscrita toda forma de analogía, extensión o traslado del beneficio.

Una vez aclarada la naturaleza jurídica del artículo 206 del Estatuto Tributario, se analizará el tema objeto de la consulta.

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez se refería a las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a sus afiliados, mientras que se solía hablar de pensión de jubilación en el caso de los ex empleados públicos o de las pensiones reconocidas por las empresas o por cajas especiales, (Corte Constitucional, Sentencia C-1255 de 2001), pero bajo el actual régimen de seguridad social, los términos pensión de jubilación y de vejez son equivalentes.

Como pensión de jubilación o vejez se entiende la prestación social consistente en el descanso remunerado, sin vinculación laboral, a que tienen derecho las personas que cumplen los requisitos legales previamente establecidos para dar por finalizada su vida laboral; es de su esencia el carácter vitalicio y periódico, razón por la cual si estos presupuestos no se configuran no puede se puede hablar de pensión de jubilación.

El artículo 11 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 1o de la Ley 797 de 2003, señala:

"Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

"Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

"Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes."

... /" (subrayado fuera de texto).

 A su vez, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, dispone en lo pertinente:

"/...

Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión."

Por otra parte, mediante Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995, expediente No D-864- MP Dr Eduardo Cifuentes Muñoz, la Honorable Corte Constitucional señaló en unos de sus apartes, que si bien no se refieren al artículo 50 de la Ley 100 de 1993, hacen referencia a la mesada adicional consagrada en el artículo 142 ibídem:

"/...

Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida de poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes".

El fallo de la Corte hizo extensivo el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados sujetos a la Ley 100 de 1993.

.../"

De esta manera, de conformidad con la normatividad señalada y atendiendo los lineamientos expuestos que fueran recogidos en el artículo 50 de la ley 100 de 1993, y lo preceptuado por los artículos 7o de la ley 42 de 1982 y 5 de la ley 43 de 1984, se debe afirmar que la mesada pensional adicional se paga a título de pensión, y como tal se ubica dentro de aquellos ingresos consagrados por el numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario, cuando hace referencia dentro de los pagos laborales exentos a "las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y de sobrevivientes".

Lo anterior sin perjuicio del requisito de que el pago total pensional reconocido en el mes de diciembre no exceda los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales; lo que exceda dicho límite se encuentra gravado.