CONCEPTO TRIBUTARIO 77281 DE 2002 <sic>

(diciembre 2)

Diario Oficial No. 45.406, de 19 de diciembre de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C., 2 de diciembre de 2002 <sic>

Señora

LUCY HERRERA C.

Calle 8A número 73-52, Interior 122,

Quintas de Castilla II

Bogotá, D. C.

Ref.: Consulta 52067 de julio 10 de 2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplic ación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la Fuente

Descriptores: Retención por ingresos obtenidos en el exterior

Fuentes formales: Estatuto Tributario, artículo 366-1

Decreto 1402 de 1991, artículos 2o y 3o

Problema jurídico:

¿Se debe practicar retención en la fuente sobre ingresos recibidos del exterior a través de un intermediario?

Tesis jurídica:

Los ingresos provenientes del exterior se encuentran sujetos a retención en la fuente, aunque el beneficiario los perciba a través de terceras personas intermediarias.

Interpretación jurídica:

El artículo 366-1 del Estatuto Tributario consagra en cabeza del Gobierno Nacional la facultad para establecer retención en la fuente sobre los ingresos provenientes del exterior que constituyan renta o ganancia ocasional.

Para tal efecto esos pagos o abonos en cuenta deberán cumplir las siguientes condiciones:

Que se trate de pagos o abonos en cuenta provenientes del exterior.

Que constituyan renta o ganancia ocasional para el beneficiario.

Que realicen en moneda extranjera.

Que quien los realice no sea agente retenedor en Colombia.

Al respecto, el Decreto 1402 de 1991 en el artículo 2o dispone:

"Declaración y pago de la retención por ingresos obtenidos en el exterior. Para los efectos de esta retención, el beneficiario del ingreso operará como auto-retenedor, debiendo declarar y pagar la respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a más tardar el día en que efectúe la correspondiente conversión de las divisas a moneda nacional y previamente a la misma. Cuando el beneficiario sea agente retenedor por otros conceptos, deberá cancelar la auto-retencion, a más tardar en la fecha señalada, en recibo oficial de pago en bancos, e incluirla en la declaración de retención del respectivo mes."

La ley no hizo otras distinciones para aplicar la retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior. Señaló la obligación, sin diferenciar si se reciben directamente o a través de un intermediario. Por lo tanto donde la ley no distingue no le es dable al intérprete hacerlo.

La normatividad fiscal en forma clara dispone el procedimiento para efectuar la retención en la fuente por ingresos provenientes del exterior y señala en forma expresa que las entidades financieras y las casas de cambio antes de efectuar la conversión de las divisas deberán exigir al interesado fotocopia de la declaración o del recibo de pago de la retención correspondiente y deberán conservar ese documento para cuando las autoridades tributarias lo exijan: Artículo 3o del Decreto 1402 de 1991.

Cuando no se acredite el pago de la retención, para que se efectúe la conversión, podrá el interesado autorizar a la entidad financiera o casa de cambio practicar la retención y que le sea descontada del valor a entregar en moneda nacional. En este caso la entidad financiera o casa de cambio se convierte en agente retenedor por este concepto y deberá cumplir con las obligaciones que la ley les impone.

Ahora bien, si se trata de ingresos sobre los cuales no procede la retención en la fuente por disposición legal, el interesado deberá probar y entregar copia del documento en donde conste la exclusión, el cual será conservado por la entidad financiera o casa de cambio como soporte para ser presentado ante la Administración Tributaria en el caso de una verificación o investigación. No basta, en consecuencia, la simple manifestación que en tal sentido haga el beneficiario de los ingresos.

De lo expuesto se concluye que los ingresos en divisas provenientes del exterior se encuentran sujetos a retención en la fuente, actualmente a la tarifa del tres por ciento (3%), sin tener en cuenta que el beneficiario que las perciba actúe directamente o mediante intermediario, en razón a que en principio se prevé la autorretención por parte del beneficiario del pago o abono en cuenta y que la ley no ha condicionado a calidad alguna para que proceda la retención. La entidad financiera o la casa de cambio serán agentes de retención cuando en ausencia de la demostración del pago de la autorretención, el beneficiario autorice la retención por no haberla efectuado, tal como se anotó.

Por otra parte, el parágrafo del artículo 8o del Decreto 408 de 1995 prevé de manera taxativa sobre qué ingresos del exterior no se practica retención en la fuente, lo que permite concluir, que salvo los expresamente allí mencionados, sobre los demás ingresos con divisas provenientes del exterior debe practicarse la autorretención por el beneficiario o por el tercero que los percibe a nombre de aquel, o autorizarse por estas al intermediario del mercado cambiario se practique, en cuanto es presupuesto esencial para la prestación del servicio de transferencia o conversión por parte del intermediario del mercado cambiario, que se le acredite el pago de la retención o en su defecto practicarla.

Por las consideraciones indicadas se ratifica en su integridad el Concepto número 067277 de octubre 17 de 2002.

Cordialmente,

MARÍA CRISTINA RAMÍREZ LONDOÑO,

Jefe Oficina Jurídica.