CONCEPTO TRIBUTARIO 76416 DE 2005

(Octubre 19)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

PRESUNCION EN JUEGOS DE AZAR

PRESUNCION DE INGRESOS EN VENTAS

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420

El artículo 420 literal d) del estatuto tributario determina la presunción sobre los ingresos en el caso de juegos localizados y de las mesas de juego, de la siguiente manera:

"En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente y las de las mesas de juego estará constituida por el valor correspondiente a catorce (14) salarios mínimos legales mensuales vigentes."

Las presunciones son los juicios lógicos que realiza el legislador o el juez en los que se tiene como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente probados.

En las presunciones que crea el legislador se encuentran las iuris et de iure (de derecho y por derecho) y las iuris tantum ( tan solo de derecho). Las primeras proporcionan una certeza definitiva mientras que las segundas solo una certeza provisional, aspecto regulado por el Código Civil en los siguientes términos:

"Artículo 66 c.c. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos hechos o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, amenos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y circunstancias."

Los hechos de los que se parte en el concepto de presunción deben estar debidamente probados, presupuesto desarrollado por el código de procedimiento civil en su artículo 176, así:

"Artículo 176 CPC. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados.

El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice."

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-731 de 2005 se pronunció sobre el tema de la siguiente manera:

Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre. Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario. En este orden de cosas, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece que "las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice " (Subrayas fuera de texto).

Tal como se había mencionado, la presunción exime a quien la alega, de la actividad probatoria. Basta con caer en el supuesto del hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción. En el caso de las presunciones iuris tantum, lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado. Se puede, sin embargo, desvirtuar el hecho indicador. Se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción.

Cuando se trata de una presunción iuris et de iure o presunción de derecho, por el contrario, no existe la posibilidad de desvirtuar el hecho indicador a partir del cual se construye la presunción. La presunción de derecho sencillamente no admite prueba en contrario.

La presunción que el artículo 420 literal d) del estatuto tributario consagra es una presunción legal iuris tantum que, tal como lo señala el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, admite prueba en contrario ya que no fue voluntad del legislador prohibir que el hecho descrito en el artículo bajo estudio no pudiera ser desvirtuado.