CONCEPTO TRIBUTARIO 76370 DE 2002

(noviembre 25)

Diario Oficial No. 45.023, de 6 de diciembre de 2002

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Area: Tributaria

Bogotá, D. C., noviembre 25 de 2002

Doctora

MERCEDES DEL SOCORRO LEON HERRERA

Administradora de Impuestos Nacionales de Cartagena

Manga, (3ª Avenida) Calle 28 número 25-76

Cartagena (Bolívar)

Ref.: Consultas 60619, 1459 y 61023 de septiembre 10 y 11 de 2002.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema Procedimiento

Descriptores Notificación auto de apertura

Fuentes formales Estatuto Tributario, artículo 565

Problema jurídico:

¿Debe notificarse al contribuyente el auto de apertura de un expediente?

Tesis jurídica:

El auto de apertura de un expediente no debe notificarse.

Interpretación jurídica:

El auto de apertura de un expediente es una actuación interna de la Administración como sistema para llevar el control de los expedientes por cada uno de los contribuyentes y de los distintos programas que adelanta la Administración para la determinación de los impuestos o el cumplimiento de deberes formales.

Como actuación interna y por ser solamente un elemento de control, no puede predicarse del auto de apertura que sea un acto administrativo sino apenas un acto de la Administración. La doctrina y la jurisprudencia distinguen de acuerdo con sus efectos los actos administrativos y los actos de la administración.

El acto administrativo es una declaración unilateral de la voluntad de la Administración, o de un órgano estatal en función administrativa, que produce efectos jurídicos en relación con terceros.

Los actos de la Administración o meros actos administrativos, son actos internos que contienen instrucciones para la buena marcha de la Administración y que de suyo no producen efectos en relación con terceros.

Sobre el tema se ha pronunciado el Consejo de Estado en Auto de fecha enero 20 de 1972, así:

"Los actos administrativos, negocios jurídicos, son declaraciones de voluntad de la autoridad administrativa con la intención de producir efectos jurídicos; se caracterizan, pues, porque el órgano administrativo quiere el acto en sí y el efecto jurídico que de él emana. En los meros actos administrativos la voluntad del órgano se reduce al cumplimiento de determinada actividad sin ocuparse de los efectos que ella pueda producir, los cuales son únicamente los que el derecho establece. Como ejemplos de estos últimos citaremos unos cuantos:

a) La expresión de una opinión para resolver una cuestión jurídica;

b) La comprobación de hechos, condiciones, requisitos o relaciones jurídicas;

c) La publicación en el Diario Oficial de un reglamento;

d) Inscripción de un registro de actos y hechos jurídicos como prueba de los mismos, como ocurre, por ejemplo, con las actas del estado civil de las personas, la inscripciones en los registros de profesionale s como requisito legal para el ejercicio de una profesión;

e) La certificación de un acto o un hecho realizado o comprobable por la Administración".

"Cuando simplemente se realiza una actividad sin voluntad decisoria, se está frente a meros actos administrativos y por lo tanto no son susceptibles de recursos en la vía gubernativa ni de acciones ante la jurisdicción contenciosa." (Cita transcrita de Gustavo Humberto Rodríguez, Derecho Administrativo General -segunda edición-).

El auto de apertura de un expediente que profiere la Administración, no es por sí un auto de apertura de investigación tributaria, porque no siempre que se profiere da lugar a una investigación de esta clase. La investigación tributaria se ordena por medio de un Auto de Inspección Tributaria o un Auto de Inspección Contable, los cuales sí deben ser debidamente notificados. Proferido el simple auto de apertura del expediente, es posible que llegue a verificarse que no se dan los elementos para iniciar un proceso de determinación de un impuesto, mediante un requerimiento especial, un emplazamiento, o un pliego de cargos previo a la imposición de una sanción, actuaciones estas que sí contienen una decisión de la Administración que debe ser conocida por el contribuyente, responsable o agente retenedor para que pueda ejercer su derecho de defensa y no se viole el debido proceso.

Si la Administración, una vez adelantadas las diligencias pertinentes, como puede ser una auditoría interna sobre la misma declaración privada, considera que no es necesario proferir actos preparatorios para la determinación del impuesto de que se trate o la imposición de sanciones, archiva el expediente motivando las razones en que se sustenta para tal decisión.

En los anteriores términos doy respuesta a su inquietud.

Atentamente,

JAIME GARZÓN BACCA,

Jefe División de Doctrina Tributaria, Oficina Jurídica

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.