CONCEPTO TRIBUTARIO 60364 DE 2003

(Septiembre 22)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

<NOTA DE VIGENCIA: Revocado por el Concepto 89507 de 2004>

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO No.

ÁREA: TRIBUTARIA

Señor

ALBERTO CORREAL L.

Calle 2a Sur # 26-54,

Bogotá, D. C.

Ref.: Consulta radicada bajo el número 68160 de 22/08/2003

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA: Retención en la fuente

DESCRIPTORES: RETENCION EN LA FUENTE POR INGRESOS LABORALES

FUENTES FORMALES: Decreto 2709/94, Artículos 2, 4 y 10; Estatuto Tributario, Artículos 206, 385 y 386

PROBLEMA JURIDICO:

Los pagos que efectúe un empleador a un trabajador a título de pensión de jubilación anticipada hasta que el ISS le liquide su pensión, están sometidos a retención en la fuente?

TESIS JURIDICA:

Todos los pagos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria están sometidos a retención en la fuente, independientemente de que constituyan o no factor salarial o de la denominación que se les dé.

INTERPRETACION JURIDICA:

El Estatuto Tributario en los artículos 87-1 y 206 preceptúa:

Artículo 87-1: “Otros gastos originados en la relación laboral no deducibles. Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por- ingresos laborales. Exceptuanse de la anterior disposición los pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos para el trabajador, de conformidad con las normas tributarias, incluidos los previstos en el artículo 387 del estatuto tributario.”

Artículo 206: “Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: /…/

5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1º de enero de 1998 estarán gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

El mismo tratamiento tendrán las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del impuesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, calculados al momento de recibir la indemnización, por el número de meses a los cuales ésta corresponda”.

 
Sobre el tema de pago de pensiones el artículo 2 del Decreto 2709 de 1994 dispone:

“Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.”

Y el artículo 10 del mismo Decreto señala:

“Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ella haya sido mínimo de (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

Por otra parte, el artículo 4o ibidem dispone: “Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales.”

 
De acuerdo con lo precedente, consideramos que los pagos que efectúa la Compañía empleadora a su empleado con la denominación de Pensión de Jubilación anticipada, están sometidos a retención en la fuente como ingresos de origen laboral, aplicando uno de los procedimiento señalados en los artículos 385 o 386 del Estatuto Tributario, independientemente de la denominación dada. En efecto, de acuerdo con las normas citadas, la pensión de jubilación dejó de ser una obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, para ser asumida por éste, de tal manera que para que opere la exención prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario se requiere que la pensión sea reconocida y pagada por la entidad competente. En caso contrario y para efectos fiscales se le dará el tratamiento de ingreso gravable proveniente de una relación laboral.

Ahora bien, si el concepto del pago fuera el de una indemnización derivada de la relación laboral, debe aplicarse lo previsto en el artículo 401-3 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 92 de la Ley 788 de 2002, que dice: “Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 488 de 1998”.

Atentamente,

JUAN PABLO GAITÁN AMENDEZ

Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria