CONCEPTO TRIBUTARIO 48613 DE 1998

(Junio 24)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: CONTRATOS GLOBALES

PROBLEMA JURIDICO

¿Un Convenio Global de Garantía, suscrito entre entidades financieras, por el cual se garantizan cupos de cartera, se encuentra sujeto al impuesto de timbre teniendo en cuenta que entre la entidad otorgante del crédito y el usuario del mismo se suscribe el correspondiente pagaré, percibiendo la entidad garante una comisión sobre el total de la cartera garantizada?

TESIS

LOS CONVENIOS GLOBALES DE GARANTÍA, SE ENCUENTRAN SUJETOS AL IMPUESTO DE TIMBRE.

INTERPRETACION

Conforme al artículo 519 del Estatuto Tributario, el impuesto de timbre se causará sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores que se otorguen o acepten en el país, o se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar, la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a $41.800.000 (año 1998) en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a $666.900.000.

Podría argumentarse que los contratos globales de garantía, son contratos accesorios respecto de los garantizados. Con miras a dilucidar el punto, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 1499 del Código Civil, cuando dice:

“El contrato es principal, cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Para precisar si el Convenio Global de Garantía, suscrito entre las entidades financieras, es accesorio o principal atendiendo a las causas que le dan vida jurídica como a la finalidad perseguida, es necesario partir de algunas Consideraciones:

1) El Convenio Global de Garantía, es suscrito entre las entidades financieras, independientemente del título valor (pagaré) que garantiza el préstamo otorgado.

2) El Convenio Global de garantía, nace a la vida jurídica sin consideración al tipo de persona o acuerdo suscrito entre la entidad financiera que otorga el crédito y el beneficiario del mismo.

3) El pagaré suscrito entre el deudor y la entidad crediticia, no es elemento condicionante del nacimiento del Convenio Global de Garantía, pues éste tiene como objeto fundamental garantizar operaciones crediticias ya aprobadas y que constan en pagarés o que serán objeto de aprobación.

4) La entidad garante, en ejercicio de su facultad discrecional, se reserva el derecho a excluir del convenio, oficinas cuyos créditos presenten determinados índices de mora.

La característica fundamental de un acto o convenio para que se considere como principal es que se halle revestido de los elementos que le permiten tener vida propia y que por lo mismo le conceden eficacia inmediata gozando de autonomía para obligar a las partes que en él intervienen, mientras que un acto se considera como accesorio, “cuando asegura el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

Podría expresarse, que la viabilidad de un contrato se encuentra supeditada a la existencia de una cosa que no existe pero que puede llegar a existir, lo que permitiría afirmar que si no existen créditos el convenio no tendría objeto alguno y por lo tanto no produciría efectos, siendo en estos términos imposible de ejecutar.

Sinembargo, la contingencia de que no exista crédito o que éste, a juicio del garante, no sea objeto de la garantía, (pues como se indicó antes, ello se encuentra sujeto a la aprobación del garante), no impide en modo alguno que el convenio guarde plena eficacia jurídica por si sólo toda vez que es incontrovertible que su validez no se fundamenta en créditos aprobados previamente a su existencia, por el contrario, el mismo tiene por objeto garantizar créditos aprobados sin la intervención del convenio lo que hace que éste subsista de manera independiente, constituyéndose en documento generador de obligaciones a la luz del artículo 519 del E.T.

Que la entidad garante perciba una comisión mensual sobre el capital insoluto de los créditos desembolsados, no significa que el convenio sea accesorio, pues nació en forma independiente y sin respecto al beneficiario del crédito.

Por lo expuesto, consideramos que el convenio suscrito entre las entidades financieras con la finalidad de garantizar cupos de cartera, se encuentra sujeto al impuesto de timbre, teniendo como base el monto a cubrir, (valor del convenio), siendo el impuesto, en rigor legal, de cargo de las entidades participantes del convenio, pues en razón de su carácter instrumental y a la ausencia de participación en el mismo de los beneficiarios de los créditos no puede atribuirse a éstos el impuesto, en todo o en parte. De ser así, ello comportaría un doble tributo sobre el mismo hecho lo que es contrario a las disposiciones reguladoras de la materia tomando en consideración que el impuesto de timbre para el beneficiario del crédito se causó con la suscripción del pagaré.

Ahora bien, en el evento de que ¡a entidad garante sea un establecimiento de crédito vigilado por la Superbancaria, el impuesto de timbre se causa por una sola vez, sobre el valor de la comisión o prima a la tarifa del medio por ciento (0.5 %). (Art. 521 literal d.). De lo contrario, el impuesto de timbre se causa sobre el valor total del convenio a la tarifa del uno (1%) por ciento.

Como consideración final nos permitimos manifestarle que las comisiones mensuales percibidas en razón del convenio, se encuentran sujetas al impuesto sobre las ventas, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 486-1 del E.T., el cual es de cargo directo de la entidad financiera que otorga el crédito, por ser esta la beneficiaria del servicio prestado por la entidad garante.

JPGM/CCS