CONCEPTO TRIBUTARIO 46267 DE 2001

(Junio 5)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

RESPONSABILIDAD PENAL

PROBLEMA JURIDICO

¿Es aplicable la responsabilidad penal por no consignar retenciones en la fuente e IVA a una sociedad que se encuentre en proceso concordatario respecto a retenciones e IVA que son calificados como gastos de administración?

TESIS JURIDICA

EL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL A QUE HACE REFERENCIA EL PARAGRAFO UNICO DEL ARTICULO 42 DE LA LEY 633 DE 2000, DISPOSICION VIGENTE A LA FECHA, AL IGUAL QUE LA QUE LE ANTECEDIO, EL ARTICULO 71 DE LA LEY 488 DE 1999, APLICA A LAS SOCIEDADES ALLI INDICADAS, SOLO EN RELACION CON LAS OBLIGACIONES QUE SON MATERIA DEL PROCESO CONCURSAL O ESPECIAL RESPECTIVO, PERO NO ASI FRENTE A LAS OBLIGACIONES DENOMINADAS GASTOS DE ADMINISTRACION.

INTERPRETACION JURIDICA

Es evidente que el legislador al establecer en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, que "...Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas a por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas". (resaltado fuera del texto), diferenció las obligaciones tributarias por concepto de IVA y las retenciones en la fuente causados al momento de la ejecutoria de la providencia que admite o convoca al concordato o proceso especial de que se trate, de las demás que se sigan causando con posterioridad a la ejecutoria de dicha providencia. De no ser así el legislador no se hubiera preocupado por agregar la frase "...en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas", lo que indica de manera clara que a tales sociedades, en las circunstancias allí previstas, no se aplicará, en té rminos generales, el imperativo del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, referente a responsabilidad penal.

Esta distinción era obvia y se hacía necesaria dado que uno es el tratamiento especial y diferencial que la ley establece para el pago de las obligaciones materia del proceso concursal y otro bien distinto es el consagrado para el pago de los gastos de administración, o lo que es lo mismo, de las obligaciones posteriores causadas a partir de la ejecutoria del auto que admite o convoca al proceso especial o concursal.

Es así que respecto del primer tratamiento cuando hay proceso concursal, ocurre entre otros, que hay cesación de pagos se restringe la libre disposición de los bienes del deudor, y finalmente los pagos que se realicen deberán efectuarse de conformidad con la prelación de pagos consagrada en el artículo 2494 del Código Civil Colombiano.

De suerte que aunque la sociedad deudora quisiera cancelarle la deuda a la DIAN de manera inmediata, no podría hacerlo por las razones legales expuestas contenidas en la Ley 222 de 1995, Ley 510 de 1999 y Decreto 2418 de 1999, Ley 550 de 1999 y demás normas que los modifiquen o complementen, según el proceso de que se trate.

En tanto que respecto del segundo, es decir, del que se ocupa de las obligaciones posteriores denominadas gastos de administración, preceptúa que estos deberán ser cancelados de inmediato, con preferencia a las obligaciones materia de las masas concursales y no estarán sujetos al sistema que en los procesos concursales se establezca para su pago, pudiendo los acreedores en este evento acudir a la justicia ordinaria para el cobro de las obligaciones mencionadas. Es así que la DIAN en virtud del proceso administrativo de cobro coactivo, y cuando el contribuyente moroso entra por ejemplo en concordato, remite a la Superintendencia de Sociedades el expediente que se ha conformado hasta el momento; pero en relación con las obligaciones que se siguen causando (las postconcordatarias o gastos de administración) procede a hacerlas efectivas aplicando en toda su extensión y con todo rigor el proceso administrativo de cobro coactivo, embargando si es del caso y aún rematando bienes del deudor y aplicando las normas relativas a la responsabilid ad penal.

CTOR