CONCEPTO TRIBUTARIO 42076 DE 2004

(julio 12)

Diario Oficial No. 45.623, de 28 de julio de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Señor

MIGUEL OCAMPO BONILLA

Carrera 7 número 76-35 Piso 12

Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 40384 de 21/05/2004.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 del 15 de julio de 2001, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Retención en la fuente.

Descriptores: Certificados Diferentes de Ingresos Laborales.

Fuentes formales: E.T. Artículos 375, 381, 667

Problema jurídico:

¿Debe un agente retenedor del impuesto sobre la renta que la asume, expedir el correspondiente certificado de retención a nombre del retenido?

Tesis jurídica:

Sí debe el agente retenedor del impuesto sobre la renta que asume la retención en la fuente, expedir el correspondiente certificado al retenido.

Interpretación jurídica:

Mediante escrito de la referencia, solicita se aclare y se modifique el Concepto 013679 de 1999 (14 de septiembre), según el cual el agente retenedor que asume la retención, debe expedir el correspondiente certificado de retención al retenido.

Sobre el particular el despacho hace las siguientes consideraciones:

De acuerdo con el artículo 368 y siguientes del Estatuto Tributario, son agentes retenedores, entre otros, las personas jurídicas o naturales que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben por expresa disposición legal efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente

La ley ha señalado de manera expresa las obligaciones del agente retenedor, así:

- Efectuar la retención o percepción del tributo. (Artículo 375 E.T).

- Declarar, mensualmente las retenciones. (Artículo 605 E.T).

- Consignar el valor retenido en los lugares y plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional. (Artículo 376).

- Certificar lo retenido, mediante la expedición del certificado correspondiente, con todos los requisitos establecidos en el artículo 381 del Estatuto Tributario.

Por otra parte, el artículo 402 del Estatuto Tributario expresamente señala que "Cuando se trate de pagos por concepto de premios de loterías, rifas, apuestas y similares, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago en momento del mismo". (Resaltado fuera de texto).

En el caso del pago de un premio, donde por expresa disposición legal, el impuesto de ganancias ocasionales debe ser retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago; el agente retenedor, sea cual fuere el motivo, decide asumir el valor correspondiente a la retención en la fuente, tal decisión no puede afectar el cumplimiento de las obligaciones que por ley han sido señaladas para el mismo, entre las cuales se encuentra la de expedir el certificado con todos los requisitos establecidos en el artículo 381 del Estatuto Tributario.

No existe en la legislación tributaria una norma que exima del cumplimiento de la obligación de expedir el correspondiente certificado así sea el agente retenedor el que motu proprio asume el valor de la retención; esto en razón a que tal obligación se circunscribe a "certificar lo retenido", sin determinar otras circunstancias.

Independientemente de que las sumas fueran retenidas o detraídas de los valores pagados o hayan sido asumidas por el pagador, el agente retenedor debe efectuar la retención y responder por su valor, el cual constituye una cuenta por pagar a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Situación diferente se presenta en el Impuesto sobre las Ventas, por cuanto el artículo 437 del Estatuto Tributario le da la calidad de responsable al retenedor del impuesto del régimen común cuando contrata con otro responsable del régimen simplificado prescribiendo de manera expresa que debe asumir y declarar la retención del impuesto. En este caso, por disposición legal la asunción del tributo recae en cabeza del retendor permitiendo a cambio, que la descuente del mismo impuesto, siempre y cuando se cumplan los requisitos generales para su aceptación.

De manera general, los retenedores están obligados a efectuar la retención en los actos u operaciones en las cuales por expresa disposición legal deben realizarla, no practicada la retención, el agente responde por la suma que está obligado a retener y las multas o sanciones por incumplimiento de sus deberes, son de su exclusiva responsabilidad (artículo 375 E.T), sin perjuicio del derecho de reembolso del retenedor cuando satisfaga la obligación, aspecto que no es de aplicación respecto de la retención del IVA que debe asumir el responsable del régimen común, pues es su responsabilidad asumirla cuando contrata con responsables del régimen simplificado.

En el impuesto sobre la renta, la retención la efectúa quien hace el pago o abono al beneficiario, salvo en los casos en que por designación legal o de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se autoricen autorretenedores, caso en el cual la retención es practicada por el beneficiario del pago o abono en cuenta.

Por lo tanto, en materia de impuesto sobre la renta, existe la obligación legal para el agente retenedor tanto de practicar la retención y de certificarla a la luz del artículo 381 del Estatuto Tributario, en cabeza del afectado legalmente con ella, so pena de aplicarse la sanción prevista en el artículo 667 ibídem.

Finalmente, el artículo 553 del Estatuto Tributario dispone que los acuerdos entre particulares sobre impuestos no son oponibles al fisco.

En los anteriores términos se confirma el Problema Jurídico número 1 del Concepto 013679 del 14 de septiembre de 1999.

Atentamente,

La Jefe Oficina Jurídica,

MARÍA CRISTINA RAMÍREZ LONDOÑO.