CONCEPTO TRIBUTARIO 34851 DE 2003

(junio 18)

Diario Oficial No. 45.233, de 29 de junio de 2003

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

530011-

Bogotá, D. C., 18 de junio de 2003

Doctora

TERESA EMILIA GONZALEZ MAYA

Jefe División Fiscalización Tributaria

Administración Local de Impuestos Nacionales de Medellín

Carrera 52 número 42-43 La Alpujarra

Medellín

Ref.: Consulta radicada bajo el número 65530 del 30 de septiembre de 2002.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Procedimiento Tributario.

Descriptores: Declaraciones tributarias que se tienen por no presentadas.

Fuentes formales: Estatuto Tributario, artículos 580, 588, 638, 641, 643, 714.

Problema jurídico:

¿Dentro de qué término se debe notificar el auto declarativo por medio del cual se dan como no presentadas las declaraciones tributarias?

Tesis jurídica:

El auto declarativo por medio del cual se dan como no presentadas las declaraciones tributarias se debe notificar dentro del término legalmente establecido para que opere la firmeza de la declaración privada.

Interpretación jurídica:

Se solicita la revisión del Concepto número 053528 de junio 6 de 2000 en que se sostiene que el auto declarativo por medio del cual se tienen como no presentadas las declaraciones tributarias, se debe proferir y notificar dentro del término establecido para la firmeza de la declaración privada, al considerar que no ha sido publicado, que no se puede predicar la firmeza de lo que no ha nacido a la vida jurídica, porque el parágrafo del artículo 588 del Estatuto Tributario se refiere es al procedimiento no a la firmeza de las declaraciones y porque no pueden ser diferentes los términos de firmeza para el contribuyente y para la Administración.

El pronunciamiento cuya revisión se pide, tiene como soporte jurídico la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente a la fecha (Sentencia de mayo 5 de 2000. Radicación 9848. Consejero Ponente: Doctor Delio Gómez Leyva) y que ha sido reiterada (Sentencia 12331 de marzo 15 de 2002. Radicación 25000-23-27-000-1999-0752-01 12331. Consejera Ponente: Doctora María Inés Ortíz Barbosa) en que se precisa que tratándose de aquellas declaraciones privadas en que por estar presente alguno de los eventos señalados por los literales a), b) y d) del artículo 580, y 650-1 del Estatuto Tributario, se tienen por no presentadas, se configuran situaciones independientes referidas al contribuyente y a la Administración en relación con la norma general de la firmeza de las declaraciones previstas en el artículo 714 ibidem, a saber:

"Al contribuyente se le permite corregir los errores a que se refieren las normas, en la forma y por el procedimiento que se considera abreviado por cuanto no requiere intervención administrativa, procedimiento que se señala en el artículo 588 ibidem, el cual consiste simplemente en presentar el nuevo denuncio ante las entidades autorizadas para recibirlo, con una sanción por extemporaneidad reducida al 2% de la que indica por ese hecho el artículo 641 de la misma obra.

"En el análisis jurisprudencial se estima además que en la remisión al mencionado procedimiento para las situaciones del parágrafo 2º del artículo 588 ibidem, no se involucran los términos que consagra la disposición para las correcciones, porque la situación de no presentar las declaraciones tiene su regulación específica en el artículo 643 que en concordancia con el 638 del citado Estatuto, como normas especiales priman y fijan expresamente el término para intentar la presentación omitida o defectuosa.

En efecto, el contribuyente puede corregir dichas declaraciones dentro del término que transcurra hasta que se le notifique sanción por no declarar, para lo cual la Administración cuenta con un término de cinco (5) años desde la fecha en que debió presentarse la declaración. En consecuencia, este será el término con que cuenta el contribuyente para presentar la declaración omitida o para corregir la que se tiene por no presentada, toda vez que de persistir el error en esta última, la sanción también será por no declarar.

"Ahora bien, en cuanto a la actividad que al respecto debe desplegar la Administración, se parte del término de firmeza de las declaraciones que fija el artículo 714 del Estatuto Tributario en concordancia con el tiempo con que cuenta para imponer las sanciones según el 638 ibidem, para exigirle determinadas y específicas actuaciones so pena de que pierda la facultad para ejercer su poder coercitivo sobre el comportamiento tributario de los contribuyentes.

"Es así como concretamente en el caso de las declaraciones que por las falencias legalmente descritas se tienen por no presentadas, se le ha exigido un pronunciamiento al respecto mediante un acto administrativo denominado "auto declarativo", como premisa de toda la actividad sancionatoria por esta circunstancia.

Para el efecto, como en ulterior actuación por este hecho se debe producir una liquidación de aforo y en esta se variaría en principio la declaración privada que aunque defectuosa ya se adjuntó al registro tributario por el contribuyente, a este debe advertírsele la circunstancia irregular que hace tenerla por no presentada y dentro del término general que la ley da para que proceda alguna modif icación a las privadas, término que será de dos (2) años, contados desde el vencimiento del plazo para declarar, la presentación extemporánea de la declaración o de la radicación de la solicitud de compensación y/o devolución.

La anterior actuación administrativa, además debe efectuarse atendiendo al hecho de que el auto declarativo es apenas el que inicia el complejo procedimiento a agotarse para llegar a una sanción por no declarar, cuyo límite como se dijo es de cinco (5) años y precede a la Liquidación de Aforo para la que se cuenta con el mismo término, en el que en todos los eventos se incluyen los de notificación en debida forma.

Se concluye entonces que la notificación de sanción por no declarar, es el evento que la ley pone de límite a la presentación de una declaración omitida o de una que se tenga por no presentada y que este término puede llegar a ser de cinco (5) años. Pero para poder desplegar esta actuación, debe estar precedida del auto declarativo, que debe proferirse dentro del término de firmeza de la declaración, so pena de que si así no se hace, la declaración presentada con las fallas anotadas, adquiere firmeza.

Por tanto, al no haber variación legal ni en los presupuestos que soportaron jurídicamente la interpretación del concepto cuya revisión de solicita, con las anteriores precisiones se confirmará el Concepto 053528 del 6 de junio de 2000, no sin antes advertir a la consultante sobre la obligatoriedad institucional de los Conceptos aun que no hayan sido publicados, tema a los que se refieren los Conceptos números 017064 de febrero 25 de 2000 y 124506 de diciembre 27 de 2000 de los cuales adjunto copia para su conocimiento.

Atentamente,

JOSÉ ALEJANDRO MORA GUERRERO,

Jefe Oficina Jurídica (A.).

(C.F.)