CONCEPTO TRIBUTARIO 14701 DE 2001

(Febrero 23)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA:

BENEFICIOS EMPRESAS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PROBLEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta la nueva definición contenida en la Ley 489 de 1998, ¿cuál es la noción legal de sociedades de economía mixta que debe tenerse en cuenta para efectos de la aplicación del tratamiento de beneficio que para las empresas de servicios públicos domiciliarios prevé el artículo 211 del Estatuto Tributario?

TESIS JURIDICA

PARA EFECTOS DEL BENEFICIO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 211 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, DEBE TENERSE EN CUENTA LA NOCIÓN QUE DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA PREVÉ LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA GENERAL.

INTERPRETACION JURIDICA

En Concepto No. 012016 del 25 de febrero de 1998 respecto al punto en comento este Despacho expresó:

"Prevé el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 57 de 1887 que subrogó el artículo 10 del Código Civil relativo a las reglas aplicables a efecto de establecer la prevalencia de las normas legales, que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general.

Así mismo, el artículo 28 del Código citado prescribe, que las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

La Ley 142 de 1994, que prescribe el régimen y por tanto constituye el Estatuto de los servicios públicos domiciliarios, en su artículo 1o. establece a qué servicios y actividades aplican sus disposiciones, y en el capítulo II, del Título preliminar, artículo 14 inciso 1, señala que para interpretar y aplicar la Ley 142 se tendrán en cuenta las definiciones que el mismo artículo contempla, conteniendo en el numeral 14.6 Ib. la definición de Empresa de Servicios Públicos mixta, entendida como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

Igualmente la Ley 142 en comento consagraba en su artículo 24 el tratamiento tributario aplicable a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, prescribiendo en su numeral 24.2 que por un período de siete años se eximía a las Empresas de Servicios Públicos de orden municipal, sean ellas de naturaleza privada, oficial o mixta, del pago del impuesto de renta y complementarios sobre las utilidades que se capitalicen o que se constituyan en reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas. Disposición que rigió hasta la entrada en vigencia del artículo 97 de la Ley 223 de 1995 mediante el cual se adicionó el artículo 211 del Estatuto Tributario, que por regular el tratamiento impositivo relativo al impuesto de renta y complementarios aplicable a las Empresas de Servicios Pú blicos Domiciliarios, hace que las prescripciones del numeral 24.2 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 se estimen insubsistentes, razó n por la cual puede concluirse entonces, que para aquel período fiscal (año 1995) en el cual se encontraba en vigencia el numeral 24.2 de la Ley 142 de 1994 y para los efectos allí previstos debía y debe tenerse en cuenta la noción que de Empresas de Servicios Públicos mixta prevé el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, como en el régimen prescrito en el artículo 211 del Estatuto Tributario se hace mención a Empresas de Servicios Pú blicos Domiciliarios que tengan el carácter de Sociedades de economía mixta (y no a las Empresas de Servicios Públicos mixta a los que la Ley 142 se refería), al no existir dentro de éste norma especial que contemple lo que para sus efectos debe entenderse como sociedad de economía mixta, habrá de estarse a la noción que de la misma prevé el artículo 8 del Decreto Extraordinario 1050 de 1968, que las define como "Organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley ".

Lo anterior, en cuanto que tratándose del régimen impositivo prevalece la noción contenida en las normas de carácter administrativo.

Todo lo precedente sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 que prescribe el régimen jurídico para otras materias." - Hasta aquí, el Concepto N° 012016 citado -

Con fundamento en la postura doctrinaria precedente debe concluirse en esta oportunidad igualmente entonces, que al no existir dentro del ordenamiento legal tributario norma que contemple lo que para sus efectos debe entenderse como sociedad de economía mixta, habrá de estarse a la noción que de la misma prevé hoy la normatividad administrativa general, como lo es la contenida en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998. Disposición que era del siguiente tenor:

"Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la nación, las entidades territoriales, las entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. (inciso inexequible Sentencia C- 953/99)

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

Par. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nació n, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado."

No obstante, la Honorable Corte Constitucional - Sala Plena - en sentencia C- 953 del 1° de diciembre de 1999 declaró inexequible el inciso 2° del artículo 97 transcrito, que preveía para que una sociedad pueda ser calificada de economía mixta, era necesario que el aporte estatal, a través de la nación, las entidades territoriales, las entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

Son fundamentos de esa Honorable Corporación en la sentencia citada respecto del inciso en comento, los siguientes:

"4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía mixta", al igual que en los artículo 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Repú;blica en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrá;n de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas ú ltimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de " economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de " particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada " mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución."

En síntesis, por las razones mencionadas, tratándose del ré;gimen impositivo habrá de estarse a la noción contenida en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 relativo a las sociedades de economía mixta.

YGP/JGB