CONCEPTO 1288 DE 2019

(enero 17)

Diario Oficial No. 50.927 de 15 de abril 2019

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Dirección de Gestión Jurídica

1000202208-0027

Bogotá, D. C., 17 de enero de 2019

Referencia: Radicado 100035399 del 26/06/2018

Tema	Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores	Tarifa especial - Cambio composición accionaria
Fuentes formales	Ley 1429 de 2010 y artículo 240 del Estatuto Tributario

Cordial saludo, señor:

De acuerdo con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 en ejercicio funciones relacionadas con la interpretación de las normas tributarias de competencia de la DIAN, damos respuesta a su solicitud de la siguiente manera:

1. En atención a los claros argumentos del documento que corresponde a la columna publicada en el diario El Mundo, el sábado 23 de julio de 2018, por el doctor Juan Esteban Sanín Gómez y que comparto en su integridad; atentamente les solícito reconsiderar la doctrina del Oficio 0175 del 19 de febrero de 2018.

El problema jurídico planteado en el Oficio 0175 de 2018 es el siguiente:

Para el caso de una sociedad por acciones simplificada, ¿desde cuándo se entiende efectuado el cambio de composición accionaria de una sociedad para efectos del numeral 6 del parágrafo 3 del artículo 240 del ET? ¿Desde la fecha en que se realizó la asamblea de socios y se levantó el acta respectiva, o desde la inscripción de la citada acta en el registro mercantil?

En primer lugar, el registro mercantil es un instrumento de publicidad cuyo objeto principal es comunicar a terceros información relevante para los negocios mercantiles. En términos generales, el registro mercantil tiene un carácter meramente declarativo y probatorio y no es una condición sine qua non para la existencia o validez de los actos jurídicos. Así lo manifestó la Corte Constitucional en su sentencia C-621/2003:

“Coinciden unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en reconocer que el registro mercantil es un instrumento de publicidad para la vida comercial cuyo objeto es permitir al público el conocimiento ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil. Algunos hechos y actividades de esta naturaleza producen efectos no solo entre las partes, sino también frente a terceros, por lo cual, por razones de seguridad jurídica, es menester que exista un mecanismo para su conocimiento público. Por ello, la ley impone al comerciante la obligación de dar publicidad a tales hechos o actos, así como su propia condición de comerciante.

Este interés de terceros, señala acertadamente Garrigues, no es un interés difuso, sino concreto. A diferencia de otros registros que son de naturaleza real, como el registro inmobiliario, el registro mercantil es de naturaleza personal porque lo inscrito es la persona misma en su condición de comerciante y los hechos y actos que a él lo afectan frente a terceros. Usualmente se le reconoce un carácter meramente declarativo, en cuanto es simplemente un mecanismo de publicidad de ciertos hechos o actos relevantes en el tráfico mercantil.

Es decir, la inscripción en el registro no es un requisito de aquellos que son necesarios para la existencia o para la validez de los actos jurídicos inscritos, sino que únicamente los hace conocidos y por lo tanto “oponibles” a los terceros. Así, una vez hecho el correspondiente registro, el acto tendrá efectos no solo entre quienes participaron en él, sino erga omnes, por lo cual en adelante nadie podrá alegar su desconocimiento. Este es el principio que se conoce como de “publicidad material del registro” en virtud del cual, una vez inscrito, el acto se supone conocido de todos. Por lo anterior, la doctrina señala que la finalidad inmediata del registro es dar seguridad a las relaciones que implican la responsabilidad jurídica del comerciante”.

Las sociedades por acciones simplificadas se caracterizan por su flexibilidad, consagrada en el artículo 17 de la Ley 1258 de 2010 en cuanto permite que los particulares definan las reglas de funcionamiento y organización. Sus acciones son libremente negociables, basta el endoso sobre el mismo título y registro de los mismos en el libro de accionistas, salvo que en los estatutos se prevean requisitos especiales (Superintendencia de Sociedades). Adicionalmente, la Superintendencia manifestó en oficio 220-008950 de 2017, lo siguiente sobre la finalidad del registro mercantil:

“A su turno, de conformidad con el artículo 195 del código citado, el libro de registro de acciones o accionistas tiene como finalidad la inscripción en él de los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de las acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio.

La institución del registro mercantil como medio de publicidad mercantil tiene como fin llevar a cabo la matrícula de los comerciantes, así como el registro de determinados actos y documentos, cuya publicidad resulta útil tanto para los propios interesados como para los terceros. La publicidad es una fuente o medida de información llamada a cumplir finalidades de certeza y de seguridad en la vida de los negocios.

Adicionalmente, en algunos eventos, como en el caso de los libros de comercio que no cumplen una función de publicidad respecto de sus asientos o contenido, la inscripción constituye una condición de eficacia probatoria del contenido de los libros. Cumplida la exigencia legal de la inscripción del libro de registro de socios o accionistas en la Cámara de Comercio, los movimientos internos se presumen auténticos y constituyen plena prueba entre comerciantes en las cuestiones mercantiles que se debatan entre sí, atendiendo a las reglas previstas en el artículo 70 en concordancia con el artículo 406 del Código de Comercio (artículo 68 ibidem)”.

Sobre la base de que al representante legal de la sociedad le corresponde cumplir con las obligaciones de carácter imperativo a que aluden las disposiciones antes citadas, es de destacar que en caso de pérdida, extravío o destrucción del libro de accionistas deberá proseguirse por la administración a su reconstrucción en los términos del artículo 135 del Decreto número 2649 de 1993”.

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza, finalidad probatoria y el carácter declarativo del registro mercantil y considerando que el numeral 6 del parágrafo 3 del artículo 240 del Estatuto Tributario no condicionó el cambio de composición accionario al registro mercantil, no resulta válido concluir que se entiende efectuado el cambio en la composición accionaria desde la inscripción del acta de asamblea en el registro mercantil, sino desde el simple acuerdo de las partes, a menos que exista disposición en contrario.

Por consiguiente, para el caso en concreto, se deberá entender que se perfeccionó el cambio de composición accionaria desde la fecha en la que se levantó el acta de la asamblea ya que es el documento donde consta el acuerdo entre las partes y desde cuando adquirió plena validez y existencia el acto jurídico.

Por los motivos anteriormente expuestos, sírvase a revocar oficio 0175 del 19 de febrero de 2018.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet, www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “técnica” –, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Muchas gracias por su oportuna atención y colaboración.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

Liliana Andrea Forero Gómez,

Dirección de Gestión Jurídica

UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)

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Teléfono +57 1 6079999 Ext. 904001

Bogotá, D. C.