CONCEPTO TRIBUTARIO 78739 DE 2001

(agosto 29)

Diario Oficial No. 44.544, de Septiembre 7 de 2001

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C.,

Doctor

JUAN CARLOS CABRERA CORDOBA

Subdirector Técnico de Contratación, IDUC

Calle 22 No. 6-27, piso 8

Bogotá, D. C.

REFERENCIA: RADICADO 045.819 DE JUNIO 27 DE 2001.

Contribución especial, Ley 418 de 1997 Consorcios y Uniones temporales.

De acuerdo con el Decreto 1265 de 1999, esta División es competente para absolver consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en sentido general.

PROBLEMA JURÍDICO

La contribución especial a que se refiere el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, ¿también deben pagarla los consorcios y las uniones temporales?

TESIS.

El pago de la contribución especial a que se refiere el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 solo obliga a las personas naturales y/o jurídicas que celebren los contratos mencionados en la ley.

INTERPRETACIÓN.

Solicita usted reconsideración de lo expresado en el Concepto número 021399 de marzo 15 de 2001, en cuanto se afirma allí que los consorcios y uniones temporales no están obligados al pago de la contribución especial cuando suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o cuando celebren contratos de adición al valor de los existentes.

El estatuto de la contratación administrativa reconoce a los consorcios y a las uniones temporales como entes capaces para la contratación pública, junto con las personas naturales y las jurídicas. En efecto, la Ley 80 de 1993 ordena:

Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un (1) año más.

Artículo 7o. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión temporal. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma  propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Parágrafo 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Parágrafo 2o. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el estatuto tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación.

(Nota: Este parágrafo fue derogado por la Ley 223 de 1995, artículo 285).

Parágrafo 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.

Con fundamento en las normas anteriores, es claro que la capacidad para celebrar contratos estatales se predica en forma directa y propia de las personas legalmente capaces, esto es, de las naturales y de las jurídicas propia y legalmente constituidas. En forma complementaria se les atribuye también dicha capacidad a los consorcios y uniones temporales, pero imponiéndoles unas obligaciones para que actúen a la manera de sociedades. Consorcios y uniones temporales constituyen formas de colaboración empresarial, con la finalidad de presentar en forma conjunta propuestas para la contratación, pero no constituyen sujetos o personas jurídicas distintas de las personas que los conforman. Ni el Código Civil ni el de Comercio se refieren a consorcios y uniones temporales cuando tratan de las varias formas de sociedades. La legislación tributaria, por su parte, si alguna vez trató a estas entidades como contribuyentes del impuesto sobre la renta (de ahí la disposición del parágrafo 2o. del artículo 7o. de Ley 80 de 1993, ya derogado) desde la entrada en vigencia de la Ley 223 d e 1995 les suprimió esa condición.

En forma excepcional el artículo 66 de la Ley 488 de 1998, los hace responsables del impuesto sobre las ventas pero solamente cuando en forma directa realicen las actividades gravadas; de lo contrario, el responsable del IVA y de la obligación de expedir facturas será cada uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal. De igual manera, en el impuesto sobre la renta corresponde a cada uno de los vinculados en el consorcio o en la unión temporal, satisfacer las obligaciones fiscales respecto de ingresos, costos, gastos e impuesto a cargo, originados en el contrato desarrollado por el consorcio o por la unión temporal. En efecto, por sí, los consorcios y las uniones temporales carecen de capital social, y de costos, gastos e ingresos propios. Se resalta en esta forma la prevalencia de las personas vinculadas en consorcio o en unión temporal como verdaderos sujetos de las correspondientes obligaciones y derechos originados en los contratos celebrados con aquellas figuras de colaboración empresarial.

De lo anterior resulta claro que, tratándose de contratos desarrollados por consorcios y uniones temporales, es forzoso aceptar que son las personas, naturales o jurídicas, vinculadas en esas formas de colaboración empresarial, quienes son los reales responsables del objeto contratado y de las obligaciones originadas en él. Sólo que la propuesta, en vistas del contrato, se presenta en forma conjunta y surge una responsabilidad solidaria entre dichas personas por su cumplimiento. Pero, así como en los impuestos sobre renta y sobre las ventas son los propios vinculados quienes están constreñidos por las obligaciones derivadas de su condición de contribuyentes o responsables, de la misma manera surgen en cabeza de cada uno de ellos otras obligaciones generadas por el contrato que se celebre.

En relación con la contribución especial del 5% sobre contratos de construcción y mantenimiento de vías celebrados con entidades de derecho público, en el contexto que viene de exponerse, los consorcios y las uniones temporales, en cuanto tales entes, no son sujetos pasivos de la contribución. Así se afirmó en el concepto cuya reconsideración se solicita. Lo cual no significa que cada uno de los vinculados en el consorcio o en la unión temporal no esté obligado a dicha contribución en la misma proporción en que participa en esa clase de contrato de colaboración empresarial.

A esta conclusión llegamos también atendiendo a la forma como el legislador instauró esa contribución sobre todo contrato de construcción o de mantenimiento de vías, con la sola exclusión de los de concesión de obra, cuya justificación está dada por las características que reviste el sistema de financiación y de pago de los mismos.

Desde el punto de vista del análisis finalístico de la norma que instauró la contribución comentada y de las leyes posteriores que han prorrogado su vigencia, es manifiesto que el hecho de que los contratos pertinentes se hayan celebrado o se celebren con consorcios o con uniones temporales, no puede constituirse en fundamento de una exención al pago de la contribución, ni, menos, a pretender un derecho a devolución de la contribución pagada. En efecto, la Ley 418 de 1997, prorrogada en su vigencia por el término de tres (3) años por la Ley 548 de 1999, en su artículo 1o. ordenó:

"Las normas consagradas en la presente ley tienen por objeto dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado social y democrático de derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y/o los tratados internacionales aprobados por Colombia."

A su vez, el artículo 122 ibidem determina como finalidad específica de los recaudos por concepto de la contribución especial del 5% sobre construcción y mantenimiento de vías, lo siguiente:

"Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial del 5% consagrada en el presente capítulo, deberán invertirse por el fondo nacional de seguridad y convivencia ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana, la preservación del orden público, actividades de inteligencia, la protección a personas amenazadas, el desarrollo comunitario y en general en todas aquellas inversiones sociales que permitan garantizar la convivencia ciudadana.

Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el fondo-cuenta territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, la preservación del orden público, actividades de inteligencia, el desarrollo comunitario y en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan garantizar la convivencia pacífica".

Para este despacho resulta claro, por las consideraciones precedentes, que cada uno de los consorciados o vinculados en unión temporal está obligado a cancelar la contribución del 5% sobre contratos de obra para construcción y mantenimiento de vías, en la proporción que dentro del valor total del contrato le corresponda. De lo contrario, se hallaría sin respaldo económico el objetivo perseguido por la ley con la contribución especial, toda vez que muchísimos contratos de construcción y mantenimiento de vías en el orden nacional y en el departamental y municipal se conciertan justamente con esas figuras de colaboración empresarial.

En consecuencia, si eventualmente el consorcio o la unión temporal aparece como sujeto pasivo de la contribución, debido al manejo que debe darse de la retención en la fuente correspondiente sobre cada pago, ese pago se debe redistribuir entre los vinculados en el consorcio o la unión temporal en proporción igual a la de su participación en el consorcio o en la unión temporal, en la misma forma en que entre ellos se distribuyen los ingresos, pero también los costos y gastos imputables al desarrollo de las actividad es propias del consorcio o de la unión temporal.

De conformidad con lo aquí expuesto se complementa y se aclara, en cuanto fuere menester, el Concepto número 021399 expedido el 15 de marzo del presente año.

Atentamente,

La Jefe Oficina Jurídica DIAN,

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ.