CONCEPTO ADUANERO 188 DE 2001

(Septiembre 6)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

DESCRIPTOR

PRESCRIPCION DE LA ACCION ADMINISTRATIVA

PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente decretar la prescripción ordinaria de una pó liza de cumplimiento que no fue alegada en vía gubernativa y estando ejecutoriado el acto administrativo se la solicita interponiendo para el efecto un derecho de petición argumentando decaimiento del acto administrativo?

TESIS JURÍDICA

ES IMPROCEDENTE DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE UNA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO QUE NO FUE ALEGADA EN VÍA GUBERNATIVA Y ESTANDO EJECUTORIADO EL ACTO ADMINISTRATIVO SE LA SOLICITA INTERPONIENDO PARA EL EFECTO UN DERECHO DE PETICIÓN ARGUMENTANDO DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

INTERPRETACION JURÍDICA

Tal como lo ha manifestado la jurisprudencia y así lo ha acogido la Doctrina, los términos de prescripción de las pólizas de cumplimiento se rigen por lo dispuesto en el artículo 1081 del Có digo de Comercio que dispone una prescripción ordinaria de dos añ os y una prescripción extraordinaria de cinco años.

Sin embargo, tratándose de pólizas de cumplimiento suscritas a favor de entidades públicas, ha aclarado el Consejo de Estado el tema de la prescripción en el siguiente sentido:

En cuanto a la prescripción ordinaria, ésta es de dos años y se contabiliza a partir de la ocurrencia del siniestro, término dentro del cual, la entidad pública correspondiente debe proferir el acto administrativo y quedar ejecutoriado dentro del mismo término (Ver sentencia 5796 del 21 de Septiembre de 2000, Consejo de Estado, Sección Primera). Este término aplica tratándose de pólizas que respalden obligaciones aduaneras.

La prescripción extraordinaria por su parte, es de cinco años pero no por aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, sino por aplicación del numeral 3o del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que consagra la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria de los Actos Administrativos por inejecución de los mismos al cabo de los cinco años de obtener firmeza.

Así lo dejó en claro el Consejo de Estado mediante Sentencia del 1o de septiembre de 2000, expediente 5796, cuando decretó la nulidad de una expresión prevista en el Concepto jurídico 0015 del 27 de enero de 1997 proferido por la entonces División de Doctrina Aduanera de la DIAN, en la que se argumentaba que no era necesario que el acto administrativo que declaraba el incumplimiento de la obligación asegurada y ordenaba hacer efectiva la garantía, quedara ejecutoriado dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo, de la existencia del riesgo asegurado.

Ante la nulidad de la expresión comentada y la clara posición del Consejo de Estado, se consulta si puede decidirse favorablemente una petición de prescripción por decaimiento del acto administrativo, del acto administrativo que decreta el incumplimiento de una obligación aduanera y ordena la efectividad de la respectiva póliza de cumplimiento.

Sobre el particular le comento, que conforme lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia de febrero 19 de 1998. Expediente 4490. Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa:

"... 4. El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria... es una institución jurídica distinta a la de la anulación del acto administrativo; y, por lo mismo, tiene su propia regulación, de la cual surge que posea a su vez sus propias causales, a saber, las descritas en el artículo 66 del CCA, sus propias características, efectos, mecanismos para hacerla efectiva, etc.

5. Como su nombre lo indica, dicha figura está referida especí ficamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos...

Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está la invocada por las actoras, esto es, la desaparición de sus fundamentos de derecho (numeral 2o, artículo 66 cit.), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incó;lume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación.

La pérdida de vigencia del acto, que corresponde a la quinta causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, establece dicha pérdida como resultado o consecuencia, y no como causa, de la nulidad del acto administrativo, en tanto la anulación, junto con la revocación y la derogación, entre otras, es una de las formas de la pérdida de vigencia de los actos administrativos.

Lo anterior concuerda o se armoniza con la posición jurisprudencial según la cual el juzgamiento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la consideración de las circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la figura de pérdida de fuerza ejecutoria o de decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho.

Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la corporación admite la nulidad sobreviniente del acto administrativo que les sea contrarias. Así lo acogió la Sala en sentencia de 10 de febrero de 1995, expediente número 2943, actor Defensor del Pueblo, Magistrado Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, al dejar dicho que:

"Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub examine, considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental estatuido en su artículo 4o se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional".

6. La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del CCA, que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza.

En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del CCA, como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero sólo por el tiempo en que él se mantuvo vigente"

Del anterior pronunciamiento judicial se derivan las siguientes conclusiones:

1. El acto administrativo respecto del cual se alega la pérdida de fuerza ejecutoria no pierde validez por el hecho de haber desaparecido sus fundamentos de derecho pues se entiende que mientras estos existieron, el acto gozó de presunción de legalidad, luego, así se declare la pé rdida de fuerza ejecutoria, dicha declaratoria no tiene los efectos que sí produce una nulidad.

2. La pérdida de fuerza ejecutoria de un acto puede ser declarada de manera general por la autoridad que lo produjo, pero refiriéndose a actos administrativos de carácter general. Respecto de los actos administrativos de carácter particular, en razón a que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, es claro que si el fundamento de derecho que sirvió de base para su expedición desaparece una vez consolidada la situación jurídica, ésta por supuesto no se verá afectada por el decaimiento del acto general que sirvió de base para su expedición.

3. No obstante lo anterior, el particular afectado puede interponer la excepción consagrada en el artículo 67 del CCA, contra la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza.

Igualmente en sede jurisdiccional puede ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste.

En este orden de ideas, la autoridad que profirió un acto administrativo particular y concreto no sería competente para decretar, con ocasión de un derecho de petición, la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo.

En materia aduanera, tampoco la autoridad competente para proferir los actos conducentes a la ejecución de la medida adoptada en el acto administrativo del cual se alega la pérdida de la fuerza ejecutoria, sería la competente para resolver la petición, toda vez que en materia de cobro coactivo, el Estatuto Tributario, solo consagra como excepciones contra el mandamiento de pago, las previstas en el artículo 331, dentro de las cuales no se encuentra la pérdida de ejecutoria del título por desaparecer uno de sus fundamentos de hecho o de derecho, tan solo está previsto por la revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente.

En consecuencia, en vía administrativa y tratándose de actos administrativos que decretaron el incumplimiento de obligaciones aduaneras y ordenaron hacer efectivo el cumplimiento de las pólizas que las respaldaban, no es pertinente decretar la prescripción de tales pó;lizas en razón a la declaratoria de nulidad, en el aparte pertinente, decretada por el Consejo de Estado, contra el concepto 0015 de enero 27 de 1997.

Ahora bien en cuanto a la inquietud respecto a lo previsto en el concepto 184 de 2000 en el cual la División de Normativa y Doctrina Aduanera consideró que "...la solicitud de prescripción no tiene límite en el tiempo ni una instancia procesal determinada para su procedencia...", se precisa que con el mismo se quiso aclarar que la petición de prescripción debe alegarse en cualquier tiempo del "Proceso" más no por fuera de este, para efectos de truncar un pronunciamiento en contra de la persona que tiene derecho a que le reconozcan la prescripción de su obligación de pagar determinada suma de dinero.

Para el caso de las pólizas de cumplimiento suscritas a favor de entidades estatales, lo lógico es que la prescripción se alegue dentro del proceso iniciado para decretar el incumplimiento y hacer efectiva la póliza, pues expedido el acto administrativo y ejecutoriado el mismo, ésta condición conlleva la potestad del Estado para hacerlo efectivo por cualquier medio.

De ahí que, ejecutoriado el acto administrativo y constituido el título ejecutivo junto con la póliza, será procedente dar inicio al proceso de cobro coactivo.

JCOD