CONCEPTO ADUANERO 69 DE 2007

(octubre 29)

Diario Oficial No. 46.820 de 22 de noviembre de 2007

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Doctor

BERNARDO ESCOBAR YAVER

Director De Aduanas Nacionales

En su Despacho

Referencia: Radicado 00740 de octubre 25 de 2007.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 11 de la Resolución 1618 del 22 febrero de 2006, esta Oficina es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA :Aduanas

DESCRIPTORES :Zonas Francas

FUENTES FORMALES :Decreto 2685 de 1999, modificado por los Decretos 383 de 2007 y Decreto 4051 de 2007

Problema jurídico:

Es viable dar aplicación a las disposiciones que regulaban la relocalización en zona franca permanente de personas jurídicas en calidad de usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios, teniendo en cuenta que el Decreto 4051 del 23 de octubre de 2007 en su artículo 35 derogó expresamente el artículo 393-26 del Decreto 2685 de 1999.

Tesis jurídica:

No es viable dar aplicación a las disposiciones que regulaban la relocalización en zona franca permanente de personas jurídicas en calidad de usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios, teniendo en cuenta que el Decreto 4051 del 23 de octubre de 2007 en su artículo 35 derogó expresamente el artículo 393-26 del Decreto 2685 de 1999.

Interpretación jurídica:

El artículo 393-26 del Decreto 2685 de 1999, establecía:

“Requisitos especiales para solicitar y conservar la calificación como Usuarios Industriales de Bienes y Usuarios Industriales de Servicios de las personas jurídicas que se trasladen a Zona Franca Permanente. Tratándose de personas jurídicas que pretendan relocalizarse en Zona Franca Permanente en calidad de Usuario Industrial de bienes deberá adicionalmente:

1. Acreditar que relocaliza toda la actividad económica de la empresa a Zona Franca y que su patrimonio líquido supera los sesenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, (60.000 S.M.M.L.V.), presentando para el efecto, certificado de revisor fiscal en el que consten tales circunstancias.

2. Invertir dentro de los tres (3) años siguientes a su calificación como Usuario Industrial de bienes, un valor equivalente al ciento por ciento (100%) del patrimonio líquido declarado en el año fiscal previo a la autorización.

Tratándose de personas jurídicas que pretendan relocalizarse en la Zona Franca en calidad de Usuario Industrial de Servicios deberá acreditarse, además de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, que se compromete a incrementar dentro del año siguiente a la autorización, la planta de personal, tanto en cantidad como en valor de la nómina de salarios y demás prestaciones laborales, en un porcentaje superior al ciento por ciento (100%) del promedio de los empleos y emolumentos correspondientes al año inmediatamente anterior a la fecha de la calificación. Para el efecto deberá anexar certificado de revisor fiscal en el que consten los promedios exigidos”.

Dicho artículo fue derogado expresamente por el artículo 35 del Decreto 4051 de 2007.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la expresión derogar como “abolir, anular una cosa establecida como ley o costumbre”.

Como en reiteradas ocasiones lo ha sostenido la jurisprudencia “…En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. (Subrayado fuera de texto).

…..Sea de ello lo que fuere, lo evidente es que hay que suponer que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que por tanto responde mejor al ideal de justicia, ideal y necesidad estos que tornan urgente la aplicación de la nueva ley; aplicación que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”. (Corte Constitucional. Sentencia C-159/04).

Conforme con lo expuesto es claro que la sola inclusión del artículo 393-26 del Decreto 2685 de 1999, referido a los requisitos especiales para solicitar y conservar la calificación como Usuarios Industriales de Bienes y Usuarios Industriales de Servicios de las personas jurídicas que se trasladen a Zona Franca Permanente, dentro del artículo 35 del Decreto 4051 de 2007 que consagra expresamente las disposiciones derogadas, excluye esta alternativa del ordenamiento siendo improcedente su aplicabilidad.

No puede desconocerse que la derogación implica la cesación de la vigencia de una disposición, emanada en desarrollo de la libertad jurídica del legislador, a quien corresponde evaluar las necesidades sociales para adaptarlas a la realidad social.

De otra parte, resulta relevante tener en cuenta que como lo señala el artículo 2o de la Ley 1004 de 2005, las Zonas Francas tienen como finalidad ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. Estos objetivos no parecen cumplirse cabalmente cuando se produce la relocalización, toda vez que no puede afirmarse que bajo las disposiciones de la norma derogada existiera una nueva inversión, por el contrario su texto daba a entender que lo que se producía era un desplazamiento de los activos de la persona jurídica al área de la zona franca.

Ahora bien, afirmar que no obstante haberse derogado expresamente el artículo 393-26 del Decreto 2685, permanece vigente la figura de la relocalización implicaría desconocer no solamente la voluntad del legislador y hacer nugatoria la figura de derogatoria, sino además vulnerar de manera flagrante el principio del efecto útil de la ley.

Como lo ha sostenido la doctrina “El argumento pragmático o de efecto útil de las normas es el que responde a la siguiente idea: Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir distintos significados debe ser interpretada optando por aquella que logre eficacia en relación con su significado y debe prescindirse de aquella interpretación que denote ineficacia respecto de su contenido”. (La Jurisprudencia Tributaria del Consejo de Estado, Lucy Cruz de Quiñones, Alfredo Lewin Figueroa, ICDT-2004).

La consecuencia jurídica de la derogatoria es tan clara, que resulta abiertamente contrario a derecho pretender afirmar que los efectos de la norma derogada expresamente puedan seguir aplicándose respecto de situaciones surgidas a futuro.

En efecto, si en vigencia del artículo 393-26 del Decreto 2685 de 1999, las personas jurídicas que pretendieran relocalizarse en Zona Franca Permanente en calidad de Usuario Industrial de bienes podían acreditar los presupuestos previstos en dicha norma, con la derogatoria de esta disposición se elimina la posibilidad de la relocalización y sólo queda la opción de permitir conceder la calidad de usuario a quienes acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999. Sólo esta interpretación estaría a tono con los lineamientos jurisprudenciales que han desarrollado el principio del efecto útil de la ley, según el cual deben preferirse aquellas interpretaciones que confieran eficacia práctica a las disposiciones estudiadas o, dicho en otras palabras, las normas deben entenderse en el sentido que producen efectos y no en el que no los producen. En el presente caso el “efecto útil” se predica de la derogatoria del artículo 383-26 del Decreto 2685 de 1999 como tal, y conlleva la supresión de la posibilidad de relocalización en zona franca permanente de personas jurídicas en calidad de usuarios industriales de bienes o de servicios.

En consecuencia, es claro que conforme con la normativa vigente no es viable dar aplicación a las disposiciones que regulaban la relocalización en zona franca permanente de personas jurídicas en calidad de usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios, teniendo en cuenta que el Decreto 4051 del 23 de octubre de 2007 en su artículo 35 derogó expresamente el artículo 393-26 del Decreto 2685 de 1999.

De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co <http://www.dian.gov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “técnica” –, dando click en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

Cordialmente,

El Jefe Oficina Jurídica,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.