CONCEPTO ADUANERO 43 DE 2004

(Agosto 13)

Diario Oficial No. 45.664, de 7 de septiembre de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C., 13 de agosto de 2004

53001

Doctora

IRENE DEL PILAR MACIAS SOBRINO

Subdirectora de Control Cambiario

Carrera 8 número 6-64 Piso 4o

Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 00260 de 25/03/2004.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2o de la Resolución 5467 del 15 de julio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Cambios.

Descriptores: Divisas-Retención.

Fuentes Formales: Decreto 1092 de 1996, Resolución 1483 de 2003, Resolución 1 de 2003 JDBR, Memorando 00714 de 2003.

Problema jurídico:

Cuando el viajero ingrese o saque divisas o moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de divisas o moneda legal colombiana por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas y no las declara o las declara parcialmente, ¿es procedente retener la totalidad de divisas?

Tesis jurídica:

A partir del 15 de agosto de 2004, la autoridad aduanera podrá retener a los VIAJEROS, el total del excedente de los diez mil dólares (US$10.000) en divisas a que tiene derecho a introducir o sacar EN EFECTIVO sin declarar ante las autoridades aduaneras.

Tratándose de títulos representativos de divisas, la retención operará sobre el excedente de los diez mil dólares (US$10.000) que hubieren sido objeto de declaración.

Interpretación jurídica:

El artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificado por el artículo 9o de la Resolución 1 de 2003 y por el artículo 2o de la Resolución Externa 6 de 2004, la cual entra a regir a partir del 15 de agosto de 2004, dispone:

ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA. "Artículo 82. ENTRADA O SALIDA DE DIVISAS Y DE MONEDA LEGAL COLOMBIANA. La entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, sólo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiario conforme a lo previsto en la presente resolución.

Las personas que ingresen o saquen divisas del país o moneda legal colombiana en efectivo por conducto de las empresas de transporte, así como estas últimas, están obligadas a declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario y condiciones que esta establezca.

Las personas que ingresen o saquen del país títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, cualquiera que sea la modalidad de ingreso o salida, deberán informarlo a la autoridad aduanera, en el formulario que ella indique.

"Parágrafo 1o. Las obligaciones previstas en el presente artículo se aplican a todas las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, incluyendo a los intermediarios del mercado cambiario, que actúen por cuenta propia o de terceros. Estas obligaciones no se aplican al Banco de la República por tratarse del administrador de las reservas internacionales.

Las operaciones de remesas que realicen los intermediarios del mercado cambiario deb erán efectuarse por empresas de transporte de valores.

PARÁGRAFO 2o. Salvo las operaciones que efectúe el Banco de la República, las entradas o salidas del país de divisas, moneda legal colombiana o títulos representativos de dichas monedas para pagar operaciones de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, deberán efectuarse únicamente a través de los intermediarios de dicho mercado.

PARÁGRAFO 3o. Lo previsto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales que contengan disposiciones relativas al transporte, ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo o de títulos representativos de las mismas".

Conforme con la norma transcrita se consulta si es procedente retenerle al viajero que ingresa o saca divisas del país, los montos superiores a los diez mil dólares (US$10.000) que no hubieren sido declarados.

Sobre el particular le comento que a raíz de la adopción del nuevo formulario de Ingreso y Egreso de Divisas adoptado mediante Resolución 06697 del 3 de agosto de 2004, queda claro que el viajero sólo puede traer consigo divisas o moneda legal colombiana en efectivo sin declararlas y sin necesidad de acudir a empresas de transporte de valores autorizadas, cuando el valor de las mismas no supere el monto de los diez mil dólares y que tratándose de títulos de divisas o de moneda legal colombiana puede traerlos incluso por un monto superior, siempre y cuando las declare.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al desaparecer la posibilidad que tenía el viajero de traer consigo y con la sola presentación de la declaración, divisas o moneda legal colombiana en efectivo cuyo monto supere los diez mil dólares (US$10.000), si la administración de aduanas competente le encuentra al viajero divisas en efectivo que superen dicho monto, podrá retener únicamente el excedente, toda vez que es claro que sobre los diez mil dólares le asiste el derecho de traerlos sin cumplir formalidad alguna.

Por otra parte, en lo concerniente a los títulos representativos de divisas, teniendo en cuenta que persiste la facultad de traer cantidades superiores a los diez mil dólares, siempre y cuando se declaren, es aplicable aún, ante el incumplimiento de la obligación de declarar, la sanción prevista en el literal x) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999 que precisa:

 "Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o Títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régimen Cambiario, se impondrá una multa del treinta por ciento del valor no declarado.

La misma sanción se impondrá cuando el valor declarado sea inferior al que efectivamente ingrese o egrese del país".

Ahora bien, a efectos de precisar al alcance de las facultades a cargo de la DIAN cuando se encuentra ante los incumplimientos previstos en la norma citada, prevé el literal f) del artículo 8o del Decreto 1092 de 1996 que compete a la DIAN:

f) Retener las divisas o los títulos representativos de las mismas, o la moneda legal colombiana en efectivo que sean puestos a disposición por otras autoridades o fueren hallados en desarrollo de una visita administrativa, o en el curso de oper ativos o diligencias de inspección aduanera, tributaria o cambiaria adelantados por funcionarios de las divisiones operativas o de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que constituyan posible violación del régimen de cambios.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales retendrá estos valores procediendo a constituir los respectivos títulos de custodia ante el Banco de la República, hasta que quede en firme la resolución sancionatoria o la que declare la terminación de la actuación administrativa cambiaria, a menos que se demuestre plenamente el cumplimiento oportuno de las obligaciones establecidas en esta materia por las disposiciones del régimen de cambios.

Con fundamento en la norma citada es pertinente precisar ante todo que la facultad de retención opera solo sobre divisas o títulos representativos de las mismas o de moneda legal colombiana en efectivo, mas no de títulos representativos de moneda legal colombiana, sin embargo en este último caso es claro que si bien es cierto no asiste la facultad de retención también lo es que las disposiciones cambiarias sí facultan a la imposición de la sanción establecida en el literal x) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999, por lo cual resulta pertinente levantar un acta, en la que se plasme el hecho acaecido que sirva de fundamento a la imposición de la sanción. Por otra parte, se plantean dos situaciones sobre las cuales se requiere precisar la facultad comentada, la primera se suscita cuando la persona que ingresa o saca los títulos representativos de divisas con valor superior a los diez mil dólares (US$10.000) no las declara y la segunda, cuando tales personas las declaran parcialmente.

Sobre el particular este despacho considera que en los dos casos citados la facultad de retención, opera únicamente sobre el excedente de los diez mil dólares (US$10.000) de los títulos representativos de las mismas que no hubieren sido declarados, con fundamento en las siguientes premisas:

1. El derecho que se deriva de la Resolución Externa 8 de 2000 a favor del viajero que ingresa o egresa los títulos representativos de divisas sin declararlas cuando su valor no supere los diez mil dólares (US$10.000).

2. El literal x) del artículo 1o del Decreto 1074 de 1999 precisa que se incurre en la infracción y hay lugar a hacerse acreedor a la sanción cuando no se presente la declaración de aduanas en los términos previstos por el Régimen Cambiario.

3. El Régimen Cambiario, tal como lo manifiesta el artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República modificado por el artículo 9o de la Resolución 1 de 2003, y el artículo 2o de la Resolución 6 de 2004, exige que la persona que ingrese o saque del país los títulos representativos de divisas por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas debe informarlo a la autoridad aduanera.

4. En cumplimiento de la obligación comentada, la persona que ingrese o egrese títulos representativos de divisas, puede satisfacerla reportando en la declaración establecida por la DIAN el monto total de lo ingresado o el monto que exceda el valor sobre el cual se tiene derecho a no declarar.

5. De tal manera que, ante el hallazgo de un ingreso o egreso de títulos representativos de divisas, teniendo en cuenta que la infracción cambiaria se configuraría por no informar el monto que excede el monto máximo autorizado, siempre habrá lugar a retener únicamente el excedente a los diez mil dólares que no se hubiere declarado.

En consecuencia, a partir del 15 de agosto de 2004, la autoridad aduanera podrá retener a los VIAJEROS, el total del excedente de los diez mil dólares (US$10.000) en divisas a que tiene derecho a introducir EN EFECTIVO sin declarar ante las autoridades aduaneras.

Tratándose de títulos representativos de divisas, la retención operará sobre el excedente de los diez mil dólares (US$10.000) que no hubieren sido objeto de declaración.

En los términos anteriores se absuelve la consulta.

Atentamente,

La Jefe Oficina Jurídica,

MARÍA CRISTINA RAMÍREZ LONDOÑO.