CONCEPTO ADUANERO 13 DE 2004

(Abril 13)

Diario Oficial No. 45.532, de 27 de abril de 2004

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Bogotá, D. C.

Señor

ALFONSO ROJAS LLORENTE

Carrera 7 número 32-33 Oficina 1304, Edificio Royal & Sun Alliance

Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 13373-96459 de 21/11/2003.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2o de la Resolución 5467 del 15 de julio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema: Cambios

Descriptores: Allanamiento.

Sanciones cambiarias-IMPUGNACION

Fuentes Formales: Constitución Política de Colombia, artículo 29, Decreto 1092 de 1996, artículos 21 y 29.

Problema jurídico:

¿Qué sucede cuando la DIAN formula cargos por infracciones cambiarias a las que el presunto infractor se allana, si más adelante la DIAN le hace llegar un nuevo acto de formulación de cargos que incluye operaciones cambiarias que ya han sido contempladas en el primer pliego de cargos, exactamente por la misma infracción?

Tesis jurídica:

Cuando el acto administrativo de terminación del procedimiento administrativo para imponer sanción cambiaria ha quedado en firme y por alguna razón la DIAN nuevamente formula los mismos cargos por las mismas infracciones cambiarias a las que el presunto infractor se allanó, si se dan los presupuestos para la aplicación del princip io NON BIS IN ÍDEM, consagrado en nuestra Carta Política, podrá alegarse dicha circunstancia. Demostrada la violación a dicho principio será procedente el allanamiento por los cargos nuevos planteados en el pliego correspondiente.

Interpretación jurídica:

La Constitución Política de Colombia establece en su artículo 29:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

Acerca del principio non bis in ídem, la Corte Constitucional expresó en Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996:

"Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación".

"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos".

Por lo tanto, de demostrarse en un proceso administrativo para imponer sanción cambiaria la configuración de las circunstancias anteriormente previstas habrá lugar a la aplicación del citado principio.

Por otra parte y en cuanto a la inquietud referida al allanamiento este Despacho precisa:

El Decreto 1092 de 1996 establece:

"Artículo 21. Allanamiento. El allanamiento expreso y por la totalidad de los cargos que fueren violatorios de las normas cambiarias y sean objeto de formulación por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sólo será válido si lo efectúa directamente el investigado o su apoderado expresamente facultado para el efecto, a condición de que el allanado no se encuentre dentro de las previsiones del artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando se anexe al escrito en el que se manifieste la voluntad de allanamiento. El recibo oficial de pago en bancos que demuestre la cancelación del valor de la multa correspondiente, de acuerdo con los siguientes parámetros...".

"Parágrafo. El allanamiento que cumpla los requisitos previstos en este artículo, implicará la terminación del procedimiento administrativo cambiario. No procederá recurso de reposición respecto de los cargos materia del allanamiento".

A su vez el artículo 29 dispone:

"Artículo 29. Resolución de Terminación. Habrá lugar a declarar la terminación de la actuación administrativa cambiaria mediante resolución motivada, en los siguientes casos:

a) Cuando se presente el allanamiento a los cargos en los términos y condiciones que se establecen en el artículo 21...". (Subrayado nuestro).

 De las normas expuestas se colige que el allanamiento procede para todos los cargos formulados de ahí que, cuando la administración ha aceptado el allanamiento dentro del procedimiento administrativo sancionatorio debe proferir un acto administrativo de terminación del mismo, sin que sea procedente terminaciones parciales por allanamiento parcial.

No obstante, y teniendo en cuenta el presupuesto de la consulta según la cual, el pliego de cargos correspondiente contiene imputaciones respecto de las cuales la administración aceptó un allanamiento, generándose una posible violación del principio non bis in idem, este despacho considera que, de probarse tal circunstancia, se generaría la absolución por estos cargos los cargos y la aceptación del allanamiento por los cargos nuevos.

En consecuencia, cuando el acto administrativo de terminación del procedimiento administrativo para imponer sanción cambiaria ha quedado en firme y por alguna razón la DIAN nuevamente formula los mismos cargos por las mismas infracciones cambiarias a las que el presunto infractor se allanó, si se dan los presupuestos para la aplicación del principio non bis in ídem, consagrado en nuestra Carta Política, podrá alegarse dicha circunstancia. Demostrada la violación a dicho principio será procedente el allanamiento por los cargos nuevos planteados en el pliego correspondiente.

Cordialmente,

La Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera,

GRETY PATRICIA LÓPEZ ALBÁN.