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ÍNDICE
CORTE CONSTITUCIONAL
SALA PLENA DE CONSTITUCIONALIDAD
SENTENCIA C-828/01
(agosto 8 de 2001)
Referencia: expediente D-3390
Demanda de inconstitucionalidad del artículo 1o. la Ley 633 de 2000 la adición al Estatuto Tributario en el artículo 879 literal 10. Sobre exenciones al Gravamen a los Movimientos Financieros.
Actor: Hernando Herrera Vergara
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil uno (2001).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Hernando Herrera Vergara demandó un aparte contenido en el artículo 1 de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 numeral 10 del Estatuto Tributario. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios del proceso de constitucionalidad, la Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
A continuación se transcribe parte del artículo 1o. de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 numeral 10 del estatuto tributario y se subraya el aparte acusado.
"LEY 633 DE 2000
(diciembre 29)
Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial.
Artículo 1o. Gravamen a los Movimientos Financieros. Adiciónese al Estatuto Tributario con el siguiente Libro
LIBRO SEXTO
GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS
Artículo 879. Exenciones del GMF. Se encuentran exentos de Gravamen a los Movimientos Financieros:
10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administración del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso."
III. PETICIONES DE LA DEMANDA.
El ciudadano Hernando Herrera Vergara interpuso la acción pública de inconstitucionalidad contra la norma de transcrita por considerarla violatoria de los artículos 48 y 13 de la Constitución.
El señor Herrera afirma que la norma acusada contiene graves desequilibrios jurídicos y económicos al dejar por fuera de la exención a las Instituciones Prestadoras de Salud.
Argumenta que la norma al no incluir expresamente a las Instituciones Prestadoras de Salud, desconoce el artículo 48 de la Constitución en lo referente al inciso quinto, cuando en la Carta Fundamental se establece que No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las Instituciones de Seguridad Social para fines diferentes a ella.
El análisis jurídico del señor Herrera en lo relacionado con los recursos de la seguridad social, se concentra en exponer cómo la jurisprudencia de la Corte Constitucional los ha calificado como recursos parafiscales en numerosas sentencias que han estudiado el tema de los gravámenes a estos recursos, precedente jurídico del que se aparta la ley acusada. El cargo por violación a la Constitución consiste en que la norma demandada, al dejar por fuera de la exención a las Instituciones Prestadoras de Salud, transfiere recursos que conforme a la Carta Política tienen una destinación especifica y no pueden ser desviados para otros sectores o actividades diferentes a las allí establecidas, en este caso diferentes a las de la seguridad social.
Se viola el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política porque según lo expone el demandante, la norma deja exentas de gravamen a los movimientos financieros a las Empresas Prestadoras de Salud (EPS) y a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y por el contrario, con su silencio, grava a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) no obstante pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La igualdad ante la ley, afirma el demandante, exige el mismo trato para los mismos entes y hechos cobijados bajo la misma hipótesis conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.
Por las razones expuestas solicita el ciudadano Herrera Vergara se declare inexequible la norma acusada.
IV. INTERVERVENCIONES CIUDADANAS.
a. El ciudadano Juan Manuel Charry Urueña actuando en nombre propio y en representación de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas coadyuva la demanda y solicita la declaratoria de inexequibilidad del aparte acusado de la norma demandada.
El argumento principal expuesto por el señor Charry hace referencia a la violación del artículo 48 de la Constitución Política que prohibe la de destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a los del sector. Apoya su exposición en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se destaca el carácter imperativo y absoluto de la destinación especifica prevista en el mandato de la Carta Política, la cual no admite excepciones.
La violación al precepto de la Carta Política radica en que una norma con rango de ley no puede crear excepciones a una norma de rango constitucional, por lo tanto, considera que ninguna suma de dinero a partir de ningún momento del ciclo de prestación del servicio (pago de las Empresas Prestadoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud) puede ser objeto de excepciones y destinarse a una finalidad diferente de la seguridad social. En el mismo sentido, se indica que los recursos de las instituciones de seguridad social tienen una naturaleza parafiscal y se recuerda la jurisprudencia de la Corte referida al tema.
La excepción al gravamen a los movimientos financieros que el silencio de la norma acusada introduce al sistema de salud y seguridad social, le costó al sector por concepto del 2X1000, la suma de $2.202 millones de pesos en el año 2000 y se estima que para el 2001 el costo sea de $3.303 millones de pesos, lo que podría equivaler, si se destinara a la atención de personas en el régimen subsidiado, a 21.000 beneficiarios del sistema de salud. La situación de descapitalización del sector contraría la norma constitucional no sólo por crear la excepción sino también porque impide que el Estado cumpla con el deber de garantizar a todas las personas el acceso al servicio.
Considera el señor Charry, que la excepción al gravamen reduce la capacidad de gasto de las empresas a expensas de la reducción en la prestación efectiva del servicio porque este cobro no se incluye en el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación.
Por otra parte, considera el interviniente que la norma acusada desconoce el derecho de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política porque carece de razones para considerar exentas del gravamen a unas instituciones del sector en tanto grava a otras. Expone que en el trámite del proyecto no aparece ningún argumento que aclare el porqué de está distinción y por el contrario si existen pruebas de que el propósito del Gobierno era el de una exención más amplia.
Al describir la forma como se recaudan, administran y ejecutan los dineros de la seguridad social, el señor Charry pretende demostrar la falta de racionalidad y proporcionalidad de la restricción en la exención del gravamen. Cuando los recursos parafiscales de la seguridad social en salud, son recaudados por Entidades Promotoras de Salud, según lo establecido por el artículo 25 de la Ley 100, mediante el pago de las cotizaciones que realizan los afiliados y sus empleadores, y en el régimen subsidiado, el mismo Estado. El procedimiento implica que la entidad promotora de salud descuente de las sumas recaudadas el valor de las Unidades de Pago por Captación y traslade el excedente si lo hubiere al organismo de administración y financiación, giro que ocasiona el tributo. Ahora bien, si la operación no arrojare excedente, sino déficit, la Entidad Promotora de Salud podrá obtener del Fondo el giro de la diferencia, sin que se cause el gravamen. ¿por qué se causa el gravamen en una dirección, a cargo de la Entidad Promotora de Salud -EPS- y no cuando el Fondo cruce el defecto de esta?
Las anteriores razones demuestran la violación al principio de igualdad, pues el trato a las distintas entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud es discriminatorio y carece de cualquier razonabilidad y proporcionalidad, considera el interviniente.
Por último el ciudadano Charry alega adicionalmente la inconstitucionalidad de la norma por violación al trámite de ley previsto en los artículos 157, 160 y 161. de la Constitución Política al constatar que la modificación de la norma demandada no surtió el procedimiento requerido, debido a que el artículo aprobado en la Cámara es diferente al aprobado en el Senado y no existe prueba de la constitución de una comisión incidental para discutir y aprobar la reforma al artículo.
b. El ciudadano Guillermo Francisco Reyes González solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos en la demanda de acción de inconstitucionalidad contra el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 1o. de la Ley 633 de 2000, que él interpuso pero que por razones del procedimiento constitucional no puede ser acumulada con la del caso sub lite.
Considera el señor Reyes que este Alto Tribunal debe proferir un fallo de constitucionalidad condicionada para indicar que la norma sólo es exequible si se entiende que el impuesto consagrado en el artículo 1o. de la Ley 633 de 2000 no se debe aplicar a las actividades que en materia de salud y seguridad social desarrollan las Empresas Promotoras de Salud.
Las razones que expone el interviniente para solicitar la constitucionalidad condicionada de la norma en cuestión, se refieren al carácter parafiscal de los recursos del sistema de salud definido por el artículo 48 de la Constitución y reconocido en numerosos fallos de la Corte Constitucional. Además, porque el cambio de destinación de los recursos del sector salud atenta gravemente contra la posibilidad de cobertura y calidad del servicio público de la salud, lo cual representa una violación al principio del estado social de derecho y a los objetivos del orden constitucional de asegurar a los integrantes de la sociedad colombiana la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad y la paz.
La norma acusada también desconoce a juicio del interviniente, el artículo 363 de la Constitución Política que consagra que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad, porque desconoce el carácter parafiscal de los recursos del sistema de salud los cuales tienen una destinación específica.
c. La intervención de la ciudadana Marleny Barrios Salcedo en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le solicita a la Corte Constitucional declarar exequible la norma acusada.
Considera la señora Barrios, que la norma no desconoce la condición especifica de los recursos del sistema de salud establecida por el artículo 48 de la Carta Política porque los recursos gravados con el impuesto a los movimiento financieros se imponen sobre los recursos propios de las entidades particulares que forman parte del sistema y que se lucran con la prestación del servicio de salud
Agrega la representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que el criterio para crear el impuesto es el del origen de los recursos y no el de los sujetos que poseen los recurso porque de lo contrario se incurriría en las exenciones por la condición de las personas, prohibida en el ordenamiento colombiano.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El señor Procurador General de la Nación doctor Edgardo Maya Villazón considera que el problema jurídico consiste en establecer la naturaleza de los recursos manejados por las entidades promotoras de salud con el fin de determinar si sus operaciones financieras son susceptibles de ser gravadas y si con este gravamen se violan los artículos 48 y 13 de la Constitución, cuando otros recursos provenientes del Sistema de salud, sí se encuentran exentos.
Para resolver el problema jurídico planteado, el señor Procurador inicia su exposición con la definición de los recursos del Sistema de Seguridad en Salud como recursos parafiscales por ser recursos públicos que por disposición legal sólo pueden ser utilizados para los fines de la seguridad social como en efecto lo ha reconocido la Corte Constitucional en su jurisprudencia.
Los recursos parafiscales se caracterizan por ser una disposición que se considera obligatoria producto de la soberanía tributaria del Estado; afectan a un determinado y único grupo social y se revierten exclusivamente en dicho grupo. Por lo tanto, el manejo de estos recursos se encuentran al margen de las normas presupuestales. En consecuencia, el impuesto previsto en la norma demandada puede considerarse como un gravamen sobre recursos que tienen la naturaleza de parafiscales condición reconocida por la jurisprudencia de la Corte en la sentencia C-040 de 1993 de la Corte Constitucional.
Al analizar la norma acusada, el Procurador General considera que están exentos del impuesto a los movimientos financieros las transacciones relacionadas con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud tan sólo hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administradora del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.
Del estudio sobre cuáles son las operaciones financieras realizadas con los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, considera el señor Procurador que los traslados entre las Empresas Promotoras de Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía resultado del descuento de las unidades de pago de captación, fijadas por el Plan Obligatorio de Salud están exentas de gravamen. Pero las transacciones que realizan con las Instituciones Prestadoras de Salud resultantes de las otras funciones que cumplen en la prestación del servicio público con recursos del sistema, no están exentas del gravamen. Situaciones como la cancelación de incapacidades por enfermedad general con cargo al porcentaje de la cotización, no pierden su naturaleza de públicos y como tal no deberían ser gravados. Igual ocurre con las licencias de maternidad que pagan las EPS y su financiamiento corresponde al FOSYGA.
El señor Procurador advierte que ante el artículo 48 de la Constitución Política, los gravámenes impuestos a los recursos del Sistema General de Seguridad y Salud, pueden afectar los recursos que administran las entidades que pertenecen al sistema y que en últimas los afectados serán los usuarios en cuanto a la calidad del servicio que se les debe prestar.
Si bien la Constitución permite que los particulares presten el servicio de salud y que por ello en parte manejen los recursos del sistema y por otra parte, se encuentran en una actividad paralela que genera lucro, no significa que la totalidad de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud, al igual que las Instituciones Prestadoras de Salud e inclusive las Administradoras de Riesgos Profesionales, miden su naturaleza en virtud del proceso de transferencia interno del Sistema de Salud. Lo que ha debido plasmar el legislador, advierte el jefe del Ministerio Público, es un criterio que permitiera diferenciar los recursos propios del sistema de los recursos de las entidades, pues éstos sí son susceptibles de ser gravados pues no revierten en el usuario o afiliado, sino en las personas naturales o jurídicas dueñas de las entidades.
Sin embargo, el legislador optó por gravar directamente recursos que pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud, haciendo una distinción en la norma acusada que, como tal, resulta contraria a la Constitución. Para prestar el servicio público de la salud el sistema permite la participación de entidades públicas y privadas a través de las cuales se recauda, administran y ejecutan los recursos en operaciones que involucran no sólo al Fondo de Solidaridad y Garantía, sino a las Entidades Promotoras de Salud, a las Instituciones Prestadoras de Salud y a las Administradoras de Riesgos Profesionales, las cuales, se entiende, actúan en igualdad de condiciones y con la exención resultan afectadas sin justificación razonable.
En consecuencia el Procurador General de la Nación considera que la norma acusada debe ser declarada inexequible porque viola claramente los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 13 de la Carta Política.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION.
1. El demandante considera que la norma acusada desconoce el artículo 48 de la Constitución en relación con lo prescrito para el manejo de los recursos de las instituciones de seguridad social al dejar por fuera de la exención, prevista en el artículo 879, numeral 10, a las Instituciones Prestadoras de Salud.
2. La representante del Ministerio de Hacienda sostiene que el gravamen a los movimientos financieros establecido a partir de la cancelación de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- a la Empresa Prestadora de Salud -de ahora en adelante EPS- no desconoce el artículo 48 de la Constitución porque estos recursos ya no hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues son recursos propios de las EPS.
3. El Jefe del Ministerio Público considera que la exención al no cubrir los pagos de las EPS a las IPS si desconoce el artículo 48 de la Constitución al gravar recursos que son propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, además considera que la exención desconoce el principio de igualdad porque se aplican a las EPS y Aseguradoras de Riesgos Profesionales -ARP- instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud pero grava a otras instituciones que en igual forma pertenecen al sistema como son las IPS.
4. Con posterioridad a la etapa de intervenciones, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, hizo llegar a esta Corporación un comunicado en el que se solicita se tenga en cuenta lo dicho en la Sentencia C-363 de 2001 fallo mediante el cual se declaró exequible el artículo 17 de la Ley 608 de 2000. La norma fue demandada por considerar que desconocía la prescripción de la Carta Política y destinar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para fines diferentes y extraños al sistema.
Problema jurídico
5. El asunto que debe considerar la Corte es si la parte de la norma demandada vulnera lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política al prohibir el destinar o utilizar los recursos de las instituciones de Seguridad Social para fines diferentes a ella. Sin embargo, como la norma acusada tiene una configuración compleja y además como lo sugiere el Ministro de Hacienda pareciera existir cosa juzgada por el estudios anteriores sobre una exención tributaria similar la Corte entra a definir estos dos aspectos previos: la existencia de cosa juzgada y la configuración de la proposición jurídica completa para el estudio de la constitucionalidad de la exención tributaria.
La cosa juzgada en la exención tributaria al Gravamen del Movimiento Financiero a los recursos de Seguridad Social.
6. En primer lugar, se considera pertinente aclarar la relación que pueda existir entre el presente fallo y la Sentencia C-363 de 2001. En esa oportunidad los cargos formulados contra el artículo 17 de la Ley 608 de 2000 se referían a la creación de un impuesto, que a juicio del demandante, gravaba los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Corte Constitucional dio respuesta a los cargos en los siguientes términos: "al efectuar una lectura completa de la ley parcialmente acusada, lo que parece no haber hecho el autor, advierte la Corte que si bien es cierto se consagra un hecho generador de impuesto, las transacciones financieras que realicen los usuarios del sistema financiero y las entidades que lo conforman, la misma ley establece en el artículo 23 las operaciones que están exentas de pagar ese gravamen, entre ellas, las que se realicen con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, como aparece consagrado en el numeral 9.".
Conforme a lo expuesto en aquella oportunidad el análisis constitucional se limita exclusivamente a resaltar que en la ley existe la exención y que en ella se prevé la reserva para la totalidad de los recursos pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
7. El caso que nos ocupa es sustancialmente diferente porque si bien, el cargo se relaciona con las mismas razones expuestas en la Sentencia C-363 de 2001, las normas que consagran la exención a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son distintas. La simple lectura de los textos lo demuestra:
a)."Ley 608 de 2000, art. 23. Exenciones de IOF (impuesto a las operaciones financieras). Se encuentran exentas de impuestos a las operaciones financieras consagradas en la presente ley, las siguientes:
9. Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, hasta el pago al prestador del servicio de salud o al pensionado".
b). Ley 633 de 2000, por medio de la cual se adiciona al Estatuto Tributario. Art. 1. que adiciona el 879. Exenciones del GMF. Se encuentran exentos de gravámenes a los movimientos financieros:
10. Las operaciones financieras realizadas con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la Entidad Promotora de Salud, a la Administración de Régimen Subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso".
La diferencia entre las normas citadas radica en la imposición del gravamen a las transacciones entre las Empresas Prestadoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) debido a que la exención de la norma a) cubría estas transacciones en tanto, la norma b) las deja por fuera de la exención. Para la Corte Constitucional la exención prevista en la el art. 23 de la Ley 608 de 2000 cubría plenamente los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud al considerar que se declaran exentos del pago de tal tributo, sin limitación alguna, todos los recursos del sistema. En cambio, la exención prevista en el art. 879, numeral 10. de la Ley 633 de 2000, no cubre tales recursos en igual forma y esta es la razón que motiva la presente acción pública de inconstitucionalidad y por la que no puede considerarse que existe cosa juzgada.
En tal sentido, resulta claro que no sólo la ley puede sino que además debe crear la exención del GMF a los recursos de la Seguridad Social, por ello la Corte Constitucional debe definir si la descripción de los aspectos constitutivos de la exención, prevista en el aparte de la norma demandada, corresponde o no a lo prescrito en el artículo 48 de la Carta Política.
La posibilidad de unidad normativa y la exención de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
8. Según el actor, la parte de la norma que adolece de vicios de inconstitucionalidad es la expresión final del numeral 10. del artículo 879 del Estatuto Tributario que dice "hasta el pago a la Entidad Promotora de Salud, a la Administración del Régimen Subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiado, según el caso", porque omite el pago a las IPS. El argumento para reclamar la inconstitucionalidad de la norma se relaciona con el hecho de que la Carta Política, prescribe que los recursos de la seguridad social no podrán destinarse ni utilizarse para fines diferentes a los del sistema. Por tal razón el estudio de constitucionalidad requiere configurar la unidad normativa para integrar la proposición jurídica en relación con los cargos ya que si se estima que la norma omitió una de las instituciones integrantes del sistema es preciso conocer en su totalidad la norma que consagra la exención.
Conforme a lo dicho en reiteradas jurisprudencias de la Corte(1) la unidad normativa procede cuando no es posible pronunciarse de fondo sobre un contenido normativo que ha sido demandado en debida forma sin estudiar otros aspectos que le están íntimamente ligados y cuya regulación aparece en principio de dudosa constitucionalidad. En el presente caso el juez de constitucionalidad no puede analizar la demanda del actor sin estudiar todos los aspectos relacionados con los recursos del Sistema de Seguridad Social que deben integrar la exención al gravamen del movimiento financiero. Esto significa, que se requiere analizar la exención prevista en el numeral 10. del artículo 879 en su totalidad y no sólo lo referido a la parte demandada.
A partir de lo anteriormente expuesto la Corte entra a considerar si la exención al GMF de los recursos de la Seguridad Social no cubre las transacciones entre las EPS y las IPS es o no constitucional.
El artículo 48 de la Constitución y los recursos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud
9. El servicio público de la seguridad social considerado como un derecho prestacional previsto en el artículo 48., tiene como sustento normativo el conjunto de principios y reglas prescritos en la Constitución que contribuyen a su cumplimiento y realización como responsabilidad del Estado Social de Derecho. Esto significa que el derecho abstracto se materializa con reglas y procedimientos prácticos que lo hacen efectivo.
10. La seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales considerados como necesarios para la efectividad de la igualdad material. En este sentido no se trata de un derecho judicialmente exigible, sino de un mandato social que el constituyente de 1991 atribuye al Estado Social de Derecho. Por ello, las reglas y leyes en general, relacionadas con la seguridad social no se configuran para restringir el derecho, sino para el desarrollo normativo que oriente y ordene su optimización.
El cumplimiento del mandato constitucional de crear, mantener y optimizar un sistema de seguridad social tiene como características la obligatoriedad por parte del Estado para la prestación, la universalidad en el cubrimiento para todos los colombianos y la solidaridad como principio de sostenimiento y financiación.
11. Los artículos 48 y 49 de la Carta Política establecen la seguridad social como un servicio público a cargo del Estado que debe garantizarse a todas las personas. El hecho de que su materialización sea progresiva no significa que las autoridades del Estado, por medio de actos u omisiones, puedan incurrir en medidas contrarias a este mandato. Se considera que existe una violación a las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la seguridad social cuando se constata que no destina los recursos, no financia las instituciones, utiliza en indebida forma o destina para otros fines los recursos que han sido asignados específicamente para el desarrollo del sistema de salud, por ello, el artículo 48 prescribe "que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella".
De conformidad con lo expuesto, resulta ilustrativo el precedente jurisprudencial de la Sentencia C-1165 de 2000, en la que se declaró inexequible el artículo 34 de la Ley 344 de 1996, que preveía una disminución progresiva de los recursos que debían invertirse en seguridad social(2).
12. La consagración constitucional del derecho a la seguridad social bajo los principios de optimización, universalidad y solidaridad constituyen el marco jurídico dentro del cual el legislador debe diseñar el sistema que garantice en mejor forma lo prescrito. Este sistema debe responder a la prescripción constitucional de destinación y uso de los recursos, mandato que pretende que los recursos de la Seguridad Social no se dediquen a fines diferentes que a los descritos.
El carácter parafiscal de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
13. En repetidas ocasiones esta Corporación ha definido los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud como parafiscales (3), lo cual significa que "la cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyo interés o necesidades en salud se satisface con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud.
Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el presupuesto nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, comoquiera que se trata de un tributo obligatorio y de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados" (Subrayado fuera de texto). Sentencia C-577 de 1997.
"La seguridad social prestada por las EPS tienen su soporte en la totalidad de los ingresos de su régimen contributivo, por consiguiente, forman parte de él:
- Las cotizaciones obligatorias de los afiliados con un máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
- También, ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos (art. 27 del Decreto. 1938 de 1994), las tarifas y las bonificaciones de los usuarios.
- Además los aportes del presupuesto nacional.
Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter parafiscal". Sentencia SU-480 de 1997. (Subrayado fuera de texto).
14. Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio público de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de una renta parafiscal.
La pregunta que en este punto del análisis de constitucionalidad surge es la necesidad de establecer cuál es el límite de la parafiscalidad en el ciclo del uso de los recursos de la Seguridad Social en Salud y para ello se requiere hacer una descripción del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El Sistema de Seguridad Social en Salud
15. Por medio de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentan, el legislador diseñó un Sistema de Seguridad Social en Salud que prevé para su financiamiento y administración un régimen contributivo y un régimen subsidiado que se vincula mediante un Fondo de Solidaridad y Garantías. Para el efecto, la ley ha previsto la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y de Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), que prestan el servicio de salud según delegación del Estado. Estas entidades, a su turno, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente o de contratar la atención de los usuarios con las Instituciones Prestadoras de Salud.
En el régimen contributivo rige la vinculación de los individuos y sus familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del pago de una cotización, cubierta directamente por el afiliado o en compañía con su empleador. En este orden de ideas, los afiliados al régimen contributivo son personas vinculadas por medio de un contrato de trabajo o tienen la calidad de servidores públicos; también se vinculan los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.
Las Entidades Promotoras de Salud recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, luego descuentan por cada usuario el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- fijada para el Plan Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad (FOSYGA).
Por otra parte, existe el régimen subsidiado en salud, al que se vinculan los individuos a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993. Los afiliados a este sistema son personas sin capacidad económica, la población más pobre y vulnerable del país. En este régimen se da especial importancia a las mujeres embarazadas para la atención del parto, postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores desprotegidos, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años y los discapacitados, entre otros. Las normas que establecen el sistema subsidiado prevén que parte de la financiación del subsidio emana de la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo.
16. Con la creación de las EPS y las ARS se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre los usuarios del régimen contributivo y los usuarios del régimen subsidiado. La prima media homogeniza el servicio. Para cumplir con este propósito de igualdad en la prestación del servicio de salud, la ley autorizó a las EPS para que asuman la responsabilidad de la afiliación de todos los habitantes del país al nuevo sistema, la movilización de los recursos financieros del sistema y el manejo de los riesgos de salud de los colombianos.
17. Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC(4). De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero. La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997:
"Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud".
En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y calculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
18. Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobreaseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente (5) como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas parafiscales y por ende pueden ser gravados.
19. La fórmula elegida por el legislador para diseñar el Sistema de Seguridad Social en Salud es la de privilegiar el subsidio de la demanda y prever la existencia de entidades administradoras que juegan el papel de intermediarias entre los recursos financieros y las instituciones que prestan el servicio de salud y los usuarios. El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general. Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional.
El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro.
20. El gravamen al movimiento financiero que pesa sobre las transacciones hechas entre las EPS y las IPS que no hace distinción entre los contratos de prestación de servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de sobreaseguramiento en salud propios de los planes complementarios y demás servicios ofrecidos por los entes de salud, grava recursos que sí le pertenecen al sistema y los destina para fines diferentes a los de la Seguridad Social lo cual, constituye una violación a lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política. Así, como también grava las transacciones entre las ARS y las IPS cuando son operaciones que pertenecen al régimen subsidiado.
21. De otra parte, supongamos que el GMF no afecta los recursos previstos en el cálculo de la UPC porque debido al carácter indirecto del impuesto éste (GMF) se traslada o bien al usuario cuando paga las cuotas moderadoras o bien a las IPS cuando facturan el pago de los servicios de salud prestados a los afiliados en razón al Plan Obligatorio de Salud. Ambas situaciones, previstas dentro del ciclo que siguen los recursos, igualmente afectarían las rentas parafiscales o recursos propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
21. La configuración del Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma de administración delegada debe mantener un equilibro económico que le permita cumplir con los propósitos constitucionales. La Corte ha sostenido de manera sistemática que: "hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, además, proteger los recursos parafiscales(6) de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no sólo del asalariado y su familia sino también de otras personas, en virtud de la existencia del régimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no sólo son jurídicamente legítimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos económicos que financian el sistema". Sentencia C-177 de 1998.
Las consideraciones entorno al equilibrio y estabilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud no son en ningún momento ajenas a la imposición del GMF. El impuesto indirecto establecido para las transacciones financieras que afecta las relaciones entre las EPS y las IPS altera las condiciones de prestación del servicio de salud y saca del ciclo del sistema recursos indispensables para cumplir con el mandato constitucional de universalizar y optimizar el servicio de seguridad social en salud.
22. El GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y a las transacciones entre las ARS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad física. Por ello, tal y como lo prescribe la ley para las EPS también, las IPS deben llevar una contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios. Las entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud cubiertas por la exención al GMF son las definidas por la Ley 100 de 1993.
Se entiende por EPS: Articulo 177 - Definición.- Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantías. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Titulo III de la presente Ley.
Se entiende por IPS Artículo 156 Características Básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Salud tendrá las siguientes características:
i. Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.
Artículo 185 - Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.- Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud, en tre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de las anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.
Parágrafo.- Toda Institución Prestadora de Servicios de Salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de la presente Ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a mas tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente Ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las Entidades Promotoras de Salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema.
Las ARS creadas por el Decreto 2357 de 1995 se definen como: Artículo 5. Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado. Podrán administrar loe recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud –ESS-, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud –EPS- de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente Decreto.
De otro lado el tema sub judice requiere del estudio del cargo por violación del derecho a al igualdad. El demandante afirma que al no extenderse la exención a los pagos hechos por las EPS a las IPS, la norma tributaria incurre en la violación al derecho a la igualdad al establecer una distinción irracional e injustificada entre entidades pertenecientes al sistema de salud.
La equidad tributaria
23. Respecto a los cargos por violación al principio de igualdad, la Corte considera que se trata de un desconocimiento del artículo 363 de la Constitución y no del artículo 13 superior. La Carta Política prescribe que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad". Principios que se desconocen al aplicar el GMF a las transacciones entre las EPS y las IPS porque con ello, se genera un desequilibrio entre instituciones que pertenecen al mismo sistema. A pesar de que el impuesto pretende gravar los recursos propios de las EPS, la realidad de la imposición es el sacrificio tributario de quien presta efectivamente el servicio, como un impuesto ajeno al sistema. Esto nos lleva al contrasentido lógico, de que quienes administran –las EPS- difieren el pago del gravamen al usuario, o lo suman a los recursos obtenidos por medio de la UPC y que en virtud del GMF salen del sistema. Y en consecuencia, quien presta el servicio -las IPS- resultan descapitalizadas. Esto representa un efecto negativo en clara contraposición a los principios de equidad y eficiencia tributaria.
En consecuencia y conforme a lo expuesto la Corte declarará la exequibilidad condicionada del numeral 10 del artículo 1 de la ley 633 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
Declarar EXEQUIBLE el numeral 10. del artículo 1o. de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud, tal y como se expone en el considerando número 22.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
1. Ver entre otras, Sentencia C-320 de 1997 C-298 de 1998.
2. Sin lugar a dudas, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y a mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico sociales que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la seguridad social, así como la calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad política del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aun estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.
3. Ver entre otras, Sentencias C-575 de 1992, C-308 de 1994, C-179, C-183,SU-480 de 1997 y la SU-430 de 1998.
4. El artículo 62 del Decreto 1298 de 1994 del Estatuto Orgánico de Salud, las UPC son: "Ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. La cotización que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General del Seguridad Social en Salud.
Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación -UPC-. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.
Parágrafo.- Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad".
5. Para la definición jurisprudencial de aspectos que debe contemplar el POS se puede consultar entre otras la sentencia T-108 de 1999.
6. Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz
