IVA IMPLICITO – Bienes que no causan el impuesto / PRODUCCION NACIONAL DE BIENES EXCLUIDOS - La no existencia de producción nacional impide que los bienes estén gravados con IVA / INSUFICIENCIA DE PRODUCCION NACIONAL – Implica que el bien no está gravado con IVA / SENTENCIA DE NULIDAD - Sus efectos son ex tunc / EFECTOS EX TUNC DE SENTENCIAS DE NULIDAD - Se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo / SENTENCIAS DE NULIDAD SOBRE ACTO GENERAL - Sus efectos recae excluyendo las situaciones no consolidadas

Del artículo 424 del Estatuto Tributario se infiere que no podrán gravarse con el IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional. Se entiende que esta no existe cuando “la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”. El Consejo de Estado anuló el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2263 de 2001, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los medicamentos incluidos en la partida arancelaria 30.04, porque no estaban dados los presupuestos que permiten gravar su importación con el IVA implícito, es decir, se probó que su producción interna no era superior al 35%. Finalmente, {{{{la Resolución 545 de junio de 2002 del Departamento Nacional de Planeación estableció cuáles de los bienes señalados en el artículo 424 del E.T. tenían una producción nacional menor al 35% (artículo 1). Y, determinó que los productos no incluidos en este tenían una  producción nacional mayor al 35% (parágrafo).  Como los bienes de la partida arancelaria 30.04 no estaban incluidos en el artículo 1º de la mencionada resolución, debe entenderse que tenían producción nacional mayor al 35% y por lo tanto quedaron gravados con IVA implícito. El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002, fue declarado nulo porque transgredió el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, pues,  no era posible gravar con IVA implícito bienes que pertenecían a partidas arancelarias en las que se demostró que no existía producción nacional, como fue el caso de la partida 30.04. La nulidad decretada por esta Corporación genera efectos “ex tunc” como se ha precisado en reiterada jurisprudencia. Estos efectos implican que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado y, cuando la nulidad recae sobre un acto general afecta las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa al momento de proferirse el fallo.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 424

SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA – Para el caso de las importaciones se debe tener en cuenta la firmeza de las declaraciones / DECLARACIONES DE IMPORTACION - Firmeza

Respecto a la situación jurídica consolidada, es necesario reiterar que el artículo 131 del Estatuto Aduanero establece que las declaraciones de importación quedan en firme trascurridos tres años desde su presentación y aceptación sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero. Esta disposición trae como consecuencia que la firmeza del acto de levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “(…) el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación.

DEVOLUCION DEL PAGO DE LO NO DEBIDO – En materia aduanera no se encuentra regulada por norma especial por lo que se aplican los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA – No existe cuando no ha vencido el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido

La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada por norma especial aduanera, por lo que se aplican los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. Según los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, la demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil. Queda claro entonces que no existía una situación jurídica consolidada, pues no había vencido el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido. En conclusión, al haber desaparecido el fundamento legal del IVA implícito pagado, la demandante podía pedir su reintegro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 – ARTICULO 11 / DECRETO 1000 DE 1997 – ARTICULO 21 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2536

NOTA DE RELATORIA: Sobre la situación jurídica consolidada se reitera sentencia del Consejo de Estado de 22 de abril de 2004, Rad. 13836, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié

CONDENA EN COSTAS – No procede cuando no se demuestra la mala fe ni la temeridad

Finalmente, no es procedente la condena en costas a la demandada toda vez que no ha existido temeridad ni mala fe en su actuar (artículo 171 del Código Contencioso Administrativo).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., once  (11) de marzo de dos mil diez (2010)

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-02792-01(17617)

Actor: BRISTOL MYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El fallo accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad Bristol Myers Squibb de Colombia Ltda contra los actos que le negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección. En consecuencia, anuló los actos acusados y como restablecimiento del derecho ordenó la práctica de dicha liquidación con el fin de realizar la pertinente devolución de las sumas pagadas en exceso.  

ANTECEDENTES

Bristol Myers Squibb de Colombia Ltda. presentó declaraciones de importación entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2002, en relación con los bienes de las partidas arancelarias 30.04 y 19.01, respecto de las cuales liquidó y pagó IVA implícito por                  $ 278.004.504 (folios 38 a 102 c.ppal).

El 30 de septiembre de 2005, Bristol Myers Squibb de Colombia Ltda solicitó a la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura practicar liquidación oficial de corrección sobre las mencionadas declaraciones para efectos de devolución. Lo anterior, para que se liquidara un menor valor a pagar por concepto de IVA IMPLÍCITO cancelado en exceso, dado que los productos importados se encontraban comprendidos en la excepción de los parágrafos 1 y 2 del artículo 424 del Estatuto Tributario (folios 5 a 15 del c.a).  

Por Resolución 1180 de 31 de octubre de 2005, la Administración negó la solicitud de liquidación oficial de corrección respecto de las declaraciones de importación de 30 de septiembre de 200 porque ya gozaban de firmeza. Y, respecto de las demás, porque la solicitud de devolución por pagos de lo no debido no requiere la práctica de la mencionada liquidación (folios 3 a 16).

Por Resolución 00139 de 24 de febrero de 2006, la Administración confirmó en reconsideración el acto que negó la solicitud de liquidación oficial de corrección (folios 18 a 25).

la DEMANDA

Bristol Myers Squibb de Colombia Ltda solicitó la nulidad de las resoluciones por las cuales la DIAN le negó la solicitud de liquidación oficial de corrección. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordenara la liquidación oficial de corrección y la devolución del IVA implícito pagado en las declaraciones de importación.

La actora citó como violados los artículos 29 (numeral 9), 95 y 121 de la Constitución Política; 424 del Estatuto Tributario; 4 del Decreto Reglamentario 2264 de 2001; 513, 548 y 550 del Decreto 2685 de 1999 y 438 de la Resolución 4240 de 2000, por las siguientes razones:

El Decreto 2263 de 2001, estableció las bases y tarifas del IVA implícito de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, e incluyó los bienes de la partida 30.04 para los que fijó una tarifa promedio implícita de 3.5. Este Decreto fue anulado por el Consejo de Estado el 26 de agosto de 2004.

Mediante Decreto 2264 de 2001 se establecieron los parámetros para que el Departamento Nacional de Planeación certificara la producción nacional, las importaciones y el tamaño del mercado.

Y, mediante Resolución 545 de 2002 el Departamento de Planeación Nacional determinó las partidas del artículo 424 del Estatuto Tributario que no tenían producción nacional. Para ello, aplicó de forma global a la partida 30.04 la fórmula establecida en el Decreto 2264 de 2001, reglamentario del artículo 424 del Estatuto Tributario.  

Como consecuencia, se generaron datos erróneos, pues, ciertos bienes que no tenían producción nacional, como los medicamentos, quedaron con un porcentaje de producción superior al 35% y, por lo tanto, fueron gravados con IVA implícito.

La interpretación errónea del Departamento Nacional de Planeación causó perjuicios a la actora porque pagó IVA implícito por productos que legalmente no están gravados, dado que no tenían producción nacional, según lo certificó el Ministerio de Comercio Exterior. En consecuencia hubo un pago de lo no debido que debe ser devuelto.

Al anular el artículo 1 [par] de la Resolución 545 de 2002, el Consejo de Estado precisó que para demostrar la insuficiencia de producción nacional se requiere certificación de no producción nacional.

La Administración interpretó erróneamente las normas que determinan el procedimiento para obtener la devolución de tributos aduaneros. Consideró que la liquidación oficial de corrección no era necesaria para obtener la devolución del IVA implícito.

No obstante, el literal (a) del artículo 550 del Decreto 2685 de 1999 establece como requisito especial para solicitar la devolución de tributos aduaneros, que el interesado indique la fecha de la liquidación oficial de corrección.  Además, es causal de inadmisión de la solicitud de devolución si esta se presenta sin el lleno de los requisitos formales que exigen las normas vigentes.

La DIAN también violó los artículos 59 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política, porque debió resolver de fondo la solicitud. Y, desconoció el artículo 438 de la Resolución 4240 del 2000 que prevé que la liquidación oficial de corrección procede para establecer el monto real de los tributos aduaneros, cuando se aduzca pago en exceso.  

Los actos acusados vulneraron el artículo 121 de la Constitución Política. No tuvieron en cuenta que la División de Devolución no puede tramitar una solicitud de devolución si no existe un pronunciamiento oficial de la División de Liquidaciones. Y, violaron el artículo 95 de la Constitución Política, al negar la posibilidad de iniciar un trámite de devolución por actos que requerían un pronunciamiento de fondo.

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN propuso la excepción de caducidad de la acción.  La Resolución 00139 de 24 de febrero de 2006 que decidió la reconsideración,  se notificó el 3 de marzo y la demanda se presentó el 6 de julio del mismo año. Además, se opuso a las pretensiones de la actora con base en las razones que se sintetizan de la siguiente manera:

Respecto a la excepción del IVA implícito para los productos en los que la oferta es insuficiente para atender la demanda interna, la ley estableció que cuando la producción interna de un bien cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado se entenderá que no hay producción nacional. El Departamento Nacional de Planeación es la entidad encargada de certificar esta situación.

Las normas aduaneras no fijan requisitos que indiquen si un pago de dinero corresponde a sumas pagadas en exceso o a pago de lo no debido.  Sin embargo, el artículo 548 del Decreto 2685 de 1999 establece la devolución y compensación de obligaciones aduaneras, previa liquidación oficial, siempre que las declaraciones de importación no estén en firme, porque este aspecto es el que da lugar a la consolidación o no de estas.

En cuanto a los aspectos no regulados en la normatividad aduanera debe aplicarse el Estatuto Tributario (artículo 561 del Decreto 2685 de 1999).

La ley establece el momento de causación y la base gravable para la liquidación del impuesto al valor agregado. Una vez establecidos estos elementos quedan definidas ante el Estado las obligaciones propias del responsable del recaudo y las relativas al afectado económico. En consecuencia cualquier circunstancia que afecte los pagos del tributo no implica la variación de este, salvo que se trate de reajuste del precio.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal anuló los actos acusados y como consecuencia ordenó a la DIAN que practicara liquidación oficial de corrección para que se realice la devolución de las sumas pagadas en exceso.

Los motivos de la decisión se resumen así:

El Ministerio de Comercio Exterior certificó que los productos importados por la demandante no tenían producción nacional. Así, se cumple la condición prevista en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario para que proceda la excepción del IVA implícito.

Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación determinó el tamaño del mercado interno respecto de las partidas 30.04 y 38.08. En consecuencia, los productos importados por la demandante no contaban con la producción nacional requerida para atender la demanda, como lo precisó el Ministerio.

Según la sentencia de 29 de agosto de 2002, expediente 12473, no es obligatorio acreditar la insuficiencia de la producción antes de hacer la importación.

Las declaraciones 0118606053555-8, 0118606053552-6, 0118606053553-3 y 0118606053554-0 del 30 de septiembre de 2002 quedaban en firme el 30 de septiembre de 2005.  En consecuencia, la petición respecto de ellas fue extemporánea, como lo precisó la DIAN en los actos acusados.

Las demás declaraciones fueron presentadas oportunamente, situación que no tuvo en cuenta la Administración.

Las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior son prueba suficiente e idónea para acreditar el presupuesto legal que da lugar a la excepción del IVA implícito con fundamento en el artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 633 de 2000.

La demandante demostró la insuficiencia de la oferta interna de los productos importados, por lo que tenía derecho a la corrección de las declaraciones de importación y a la devolución de lo pagado por IVA implícito. Lo anterior, porque deben aplicarse los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997.

El término que tenía la demandante para solicitar la devolución del pago de lo no debido era de diez años, es decir, el vigente para la prescripción de la acción ejecutiva (artículo 2536 del Código Civil).

EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandada sustentó la apelación de la siguiente manera:

Los tributos aduaneros que se deben liquidar por la importación de una mercancía son los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de importación (artículo 89 del Decreto 2685 de 1999).

La demandante solicitó la devolución del IVA implícito pagado por las importaciones realizadas en vigencia del Decreto 2263 de 2001.  Aunque el Consejo de Estado anuló el mencionado Decret, en cuanto gravó con IVA implícito la  importación de medicamentos de la partida arancelaria 30.04, no procede la liquidación oficial de corrección respecto de las declaraciones de importación, presentadas el 30 de septiembre de 2002, dado que estaban en firme (artículo 131 Decreto 2685 de 1999).  

Además, la sentencia del Consejo de Estado que dejó sin fundamento jurídico el cobro del IVA implícito, da lugar al pago de lo no debido y no a un pago en exceso.

Las sentencias de nulidad proferidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa tienen efectos ex tunc,  es decir que su declaratoria vuelve las cosas al estado en que se hallaban cuando se profirió el acto invalidado. Estos efectos se predican de las situaciones jurídicas que no se encuentren consolidadas, ya porque estaban en discusión ante las autoridades administrativas, ya porque estaban demandadas ante la Jurisdicción.  

El IVA implícito pagado en aplicación del Decreto 2263 de 2001 respecto de importaciones de medicamentos de la partida 30.04 no puede ser devuelto si en vigencia del Decreto obtuvieron su levante y al momento de proferirse el fallo no estaban en discusión administrativa o jurisdiccional.

Está probado que las declaraciones de importación aludidas en la demanda fueron presentadas y sus impuestos cancelados, antes de la anulación del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001.  En consecuencia, la situación jurídica estaba consolidada.  

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante solicitó que se condenara en costas a la demandada, pues, actuó de manera negligente. No resolvió las cuestiones de fondo en ninguna de las etapas administrativas lo que originó la demanda de este proceso y significó un detrimento patrimonial para la demandante.

Además reiteró los argumentos de la demanda y añadió:

La anulación del parágrafo 1 de la Resolución 545 de 2002 del Departamento de Planeación Nacional genera efectos ex tunc, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. Por tratarse de la nulidad de un acto de carácter general afecta las situaciones que no se encontraban consolidadas al momento de producirse el fallo, es decir, que se estuvieran debatiendo o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Este es el caso de las declaraciones de importación presentadas por la demandante entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2002, pues, la solicitud de corrección se radicó el 30 de septiembre de 2002, antes de que las declaraciones de importación quedaran en firme. Por lo tanto, la situación jurídica no había quedado consolidada, ya que el término para solicitar la devolución no había vencido.

La demandante actuó según lo establecido en los artículos 513 y 550 del Decreto 2685 de 1999 y el literal (b) de la Resolución 4240 de 2000. Estas normas señalan que la liquidación oficial de corrección procede a petición de parte para establecer el monto real de los tributos aduaneros.

La demandada alegó de conclusión en los siguientes términos:

El artículo 548 del Decreto 2685 de 1999 establece los casos en los que procede la devolución de los tributos aduaneros o de las sumas pagadas en exceso. El procedimiento que debe adelantarse para la devolución o compensación de estos tributos es el del Estatuto Tributario (artículo 561 del Decreto 2685 de 1999).

El pago de lo no debido se rige por el Decreto 1000 de 1997. No era necesaria la expedición de la liquidación oficial de corrección, por lo que el contribuyente debió  tramitar su solicitud de devolución de lo pagado indebidamente ante la División de Recaudación de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura.

Los artículos 548 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 reglamentan el procedimiento que se debe adelantar para tramitar la devolución y compensación de las obligaciones aduaneras. Tal procedimiento exige que la solicitud se haga personalmente y con el cumplimiento de una serie de requisitos que no se observan en esta litis.

Aunque no pueden desconocerse los efectos del fallo de nulidad del Decreto 2263 de 2001, con el levante de la mercancía se generó la situación jurídica consolidada, que es la excepción al principio general de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad.  

La actora liquidó y pagó correctamente el IVA en las declaraciones de importación discutidas, por lo que no es posible acceder a la solicitud de devolución de la suma liquidada y pagada por IVA implícito.

El Ministerio Público no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los precisos términos de la apelación, la Sala define si había situación jurídica consolidada respecto de las declaraciones de importación de medicamentos de la partida 30.04. No estudiará los aspectos propuestos por la demandada en los alegatos de conclusión, porque estos no son la oportunidad para adicionar el recurso.  

Se advierte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta en tiempo, toda vez que la Resolución 1139 de 24 de febrero de 2006, mediante la que se resolvió el recurso de reconsideración, fue notificada el 10 de marzo de 2006 (fl. 18), aspecto que no fue discutido por las partes y, la demanda fue presentada el 6 de julio del mismo año, es decir, dentro del término de caducidad de la acción (artículo 136 del C.C.A.)

De otra parte, aunque de las sesenta y tres (63) declaraciones que presentó la actora, ocho (8) correspondían a la partida arancelaria 19.0 y las restantes a la partida 30.04,  la Sala sólo se referirá a los bienes de la última partida, dado que únicamente las declaraciones de importación de los bienes de la partida 30.04 fueron objeto de apelación por la DIAN. En consecuencia, frente a las declaraciones de la partida 19.01 se mantendrá la sentencia apelada.  

El artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 norma vigente para la época de presentación de las declaraciones, prescribía:

“Artículo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:  

[…]

30.04   Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.

[…]

PARÁGRAFO 1º. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

[…]

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

[…]" (Subraya la Sala)

Del texto de la norma se infiere que no podrán gravarse con el IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional. Se entiende que esta no existe cuando “la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”.

Por su parte el Decreto 2263 de 2001, reglamentario de la norma anterior,  prescribía en relación con la partida 30.04:

“ARTÍCULO 1o. TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS EN LA IMPORTACIÓN DE LOS BIENES RELACIONADOS EN EL ARTÍCULO 424 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Costo de producción Tarifa

Nandina Descripción nacional (base gravable promedio

para el cálculo de la tarifa) implícita (%)

        […]

30.04 Medicamentos (con exclusión de los productos

de las partidas 30.02 30.05 o 30.06) constituidos

por productos mezclados o sin mezclar preparados

para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o

acondicionados para la venta al por menor.     22.0         3.5”

El Consejo de Estado anuló el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2263 de 2001, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los medicamentos incluidos en la partida arancelaria 30.04, porque no estaban dados los presupuestos que permiten gravar su importación con el IVA implícito, es decir, se probó que su producción interna no era superior al 35.

Finalmente, {{{{la Resolución 545 de junio de 2002 del Departamento Nacional de Planeación estableció cuáles de los bienes señalados en el artículo 424 del E.T. tenían una producción nacional menor al 35% (artículo 1). Y, determinó que los productos no incluidos en este tenían una  producción nacional mayor al 35% (parágrafo).  Como los bienes de la partida arancelaria 30.04 no estaban incluidos en el artículo 1º de la mencionada resolución, debe entenderse que tenían producción nacional mayor al 35% y por lo tanto quedaron gravados con IVA implícito.

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002, fue declarado nulo porque transgredió el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, pues,  no era posible gravar con IVA implícito bienes que pertenecían a partidas arancelarias en las que se demostró que no existía producción nacional, como fue el caso de la partida 30.0.

La nulidad decretada por esta Corporación genera efectos “ex tunc” como se ha precisado en reiterada jurisprudencia. Estos efectos implican que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado y, cuando la nulidad recae sobre un acto general afecta las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa al momento de proferirse el fall

.

En este caso, el 30 de septiembre de 2005 la demandante solicitó ante la DIAN la devolución de $ 278.004.504, que canceló por concepto de IVA implícito, según las declaraciones de importación presentadas entre el 30 de septiembre y  el 20 de diciembre de 2002 (fls. 5 al 15 c.a.). Consideró que con base en la sentencia de nulidad del Decreto 2263 de 2001, la ilegalidad de la Resolución 545 de 2002 y las certificaciones del Ministerio del Exterior, el IVA implícito pagado en la importación de los medicamentos de la partida 30.04 constituía un pago de lo no debido.

La DIAN sostuvo en el recurso de apelación que el pago de los tributos aduaneros y el levante de la mercancía generaban una situación jurídica consolidada.

Respecto a la situación jurídica consolidada, es necesario reiterar que el artículo 131 del Estatuto Aduanero establece que las declaraciones de importación quedan en firme trascurridos tres años desde su presentación y aceptación sin que se haya notificado requerimiento especial aduaner.

Esta disposición trae como consecuencia que la firmeza del acto de levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “(…) el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación.

En este asunto, las declaraciones de importación se presentaron entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2002, de tal forma que, el término de firmeza se cumplía entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2005, según la fecha de presentación de las declaraciones de importación.

La demandante presentó solicitud de liquidación oficial de corrección el 30 de septiembre de 2005, es decir, dentro del plazo fijado por el artículo 131 del Estatuto Aduanero, por lo que se concluye que no se trataba de una situación jurídica consolidada, pues, la declaración de importación y el levante de la mercancía no estaban en firme.  En consecuencia, tampoco estaban en firme las declaraciones de importación 011866053555-8, 0118606053552-6, 011866053553-3 y 0118606053544-0 de 30 de septiembre de 2002 pues precisamente el 30 de septiembre de 2005, inclusive, se vencía el término para que adquirieran firmeza.

A su vez, según oficios 2-200-37948 S de 15 de diciembre de 2000 y 2-200-00212 de 16 de enero de 2002 del Ministerio de Comercio Exterior, los bienes importados por la actora no tenían producción nacional.

En el oficio  2-200-37948 S de 15 de diciembre de 2000 se lee:

“[...] me permito manifestarle que de acuerdo con la información contenida en los Archivos del Grupo de Origen-Producción Nacional y Oferta Exportable, a la fecha no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes bienes:

SUBPARTIDA ARANCELARIA	NOMBRE GENERICO	NOMBRE COMERCIAL
3004.90.29.90	Aceclofenaco	Bristaflam. Tabletas y crema
3004.20.10.90	Maxipime. Inyectable	Cefepima
3004.20.10.90	Aztreonan	Azactam. Inyectable
3004.20.10.90	Cefprozil	Procef Tabletas y suspensión
3004.32.10.90	Triacinolona acetonida	Kenacort. Suspensión inyectable
3004.90.29.90	Fosinopril	Monopril. Tabletas
3004.90.29.90	Sotalol	Sotacor. Tabletas
3004.90.29.90	Nadolol	Corgard. Tableta
3004.39.10.10	Carmustina	Bicnu. P. Liofilizado para inyección
3004.20.10.10	Bleomicina	Blenoxane. P. Liofilizado para inyección. Solución inyectable.
3004.90.29.10	Cisplatino	Brisplain. Solución inyectable
3004. 90. 29.10	Paclitaxel	Bristaxol. Solución inyectable
3004.29.10.90	Lomustina	Ceenu. Cápsulas
3004.90.29.10	Ciclofosfamida	Cytoxan. Tabletas y P. Liof. Inyec.
3004.20.10.10	Doxorubicina	Doxorubicin. Inyectable
3004.90.29.10	Hidroxi carbamida	Hydrea. Cápsulas
3004.39.10.10	Acetato de megestrol	Megace. Tabletas y suspensión
3004.90.29.10	Metrotrexato	Metrex. P. liofilizado para inyección
3004.20.10.10	Mitomicina	Mutamycin. P. Liofilizado para inyección
3004.90.29.10	Carboplatino	Paraplatin. P. Liofilizado para inyección.

 

El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

Y, en el oficio 2-2002-001212 de 16 de enero de 2002 se lee:

“[...] de acuerdo con la información del Grupo de Origen y Producción Nacional, a la fecha no se encuentra registrada la producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales.

Ingrediente activo	Concentración	Forma Farmacéutica	Partida Arancelaria
Aztreonan	1.0 gr/vial	Polvo para solución inyectable	30.04.20.10.90
Nadolol + Bendroflumetazida	Nadolol 80 mg + Bendroflumetazida 5 mg / tableta	Tableta	30.04.90.29.90
Ciclofosfamida	50 mg / tableta	Tableta	30.04.90.29.10

El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que procede la excepción del IVA implícito, toda vez que se probó la insuficiencia de producción nacional de los productos importados por la demandante, objeto de este fallo.

De otra parte, la DIAN aceptó en el recurso de apelación que hubo un pago de lo no debido.  La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada por norma especial aduanera, por lo que se aplican los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. Según los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, la demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civi

.

Queda claro entonces que no existía una situación jurídica consolidada, pues no había vencido el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido. En conclusión, al haber desaparecido el fundamento legal del IVA implícito pagado, la demandante podía pedir su reintegro.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, no es procedente la condena en costas a la demandada toda vez que no ha existido temeridad ni mala fe en su actuar (artículo 171 del Código Contencioso Administrativo).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

 CONFÍRMASE la sentencia apelada.  

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase  el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La  anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO  DE VALENCIA

Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO