CONCEPTO OFICIAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA – Es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD Y DE LA INDEPENDENCIA – Son intrínsecos a la labor judicial / RECUSACION – Procedencia. Configuración por vía indirecta

La Sala Plena del Consejo de Estado precisó que doctrinariamente se ha establecido que la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del C.P.C. tiene su razón de ser en el hecho de que “ese consejo o concepto de que habla la disposición forma parte del interés en el desarrollo del pleito, pues es claro que quien emitió opinión o concepto frente al proceso, querrá, por lógica, que aquel resulte tal como él conceptuó. Por elemental razón de amor propio, el juez que interviene en un proceso respecto del que dio consejo o concepto, puede inclinarse a fallar de acuerdo con este consejo; de ahí que para evitar cualquier suspicacia en su actuación se debe retirar del conocimiento del negocio”. Sin embargo, una lectura más amplia de la causal de impedimento permite concluir que también puede configurarse cuando el acto administrativo de carácter particular y concreto enjuiciado se fundamenta en la doctrina oficial de la DIAN en cuyo trámite y expedición intervino el juez o magistrado, pues, en estos eventos, el juez tendría que entrar a valorar el concepto que profirió (cuando estaba vinculada a la administración) y aplicaría (ahora en calidad de juez) para decidir un caso concreto. De ahí que los conceptos que ahora se demandan se expidieron a instancia de consultas formuladas ante la DIAN, de manera que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez los suscribió en ejercicio de una función administrativa. Adicionalmente, esos conceptos se profirieron, antes de que se presentara la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, antes de que existiera el proceso judicial que hoy tiene a su cargo la magistrada. Por lo tanto, la Sala insiste en que la interpretación que hace la DIAN, en su momento, por medio del Jefe de la Oficina Jurídica, es abstracta y se realiza con independencia de cualquier situación concreta de algún contribuyente. No obstante lo anterior, para la Sala, sí se comprometen los atributos de la imparcialidad y de la independencia, intrínsecos a la labor judicial, cuando la interpretación jurídica vertida en el concepto oficial debe ser valorada por el funcionario judicial que, otrora, como funcionario público, dictó el concepto, para resolver una consulta de carácter general sobre la interpretación de las normas tributarias. En efecto, como se vio, la función de expedir doctrina oficial a cargo de la DIAN implica que los funcionarios públicos interpreten, entre otras, las normas tributarias y, es probable que ese ejercicio de interpretación jurídica no se ajuste a derecho y, por tanto, se violen las normas interpretadas. De ahí que, el C.C.A. consagre como causal de nulidad, entre otras, la violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, violación que se puede dar, por interpretación errónea, por indebida aplicación o por falta de aplicación. De manera que, en este proceso, la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez deberá valorar la interpretación que, en ejercicio de la función administrativa, hizo de los artículos 63, 64 y 148 del E.T. y decidir si la interpretación se ajustó o no a derecho. Y, en cualquiera de los dos casos, deberá decidir el conflicto jurídico que aquí se propuso. En consecuencia, para la Sala sí se configura la causal de recusación prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984, pues, de manera indirecta, la Dra. Carmen Teresa Ortiz deberá analizar, se reitera, por vía indirecta, el concepto en cuya expedición participó.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 160, NUMERAL 1 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 150, NUMERAL 12

INTERPRETACION JURIDICA – Diferencias con la interpretación judicial / INTERPRETACION JUDICIAL – Concepto / CONCEPTO JURIDICO – En el se hace una interpretación jurídica

El concepto oficial es más bien un tipo de “interpretación jurídica”, estrictamente normativa, en el que se determina la forma en que debe entenderse una norma tributaria. En la interpretación judicial, en cambio, el operador jurídico no sólo interpreta la norma jurídica, sino que la aplica para solucionar un caso particular y concreto. Es decir, es un ejercicio interpretativo diferente en el que confluyen tanto el elemento normativo como el elemento fáctico, por cuanto el juez examina el presupuesto general de la norma en un contexto particular, lo aplica y luego lo decide por medio de una providencia. Por lo tanto, el concepto jurídico proferido por fuera del proceso judicial, esto es, el concepto que se deriva del ejercicio interpretativo del elemento estrictamente normativo no da lugar, per se, a que se configure la causal de impedimento del numeral 12 del artículo 150 del C.P.C.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la causal de impedimento prevista en el artículo 150-12 C.P.C., la sección se pronuncio en los autos del 10 de marzo de 2011 “Expediente 16476” y del 16 de junio del mismo año “Expediente 17180”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-05106-01(18266)

Actor: BRISTOL MYERS SQUIBB DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

La Sala decide la recusación propuesta por la sociedad Bristol Myers Squibb de Colombia S.A. contra la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Bristol Myers Squibb de Colombia S.A., mediante apoderado judicial, pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión 50642004000020 del 7 de junio de 2004 y la Resolución 050662005000003 del 30 de junio de 2005, expedidas por la DIAN, que le liquidaron oficialmente el impuesto de renta del año gravable 2000.  

A título de restablecimiento del derecho, la sociedad actora pidió que se declarara en firme la declaración privada del impuesto de renta que presentó para el año gravable 2000.

2. El proceso le correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

3. Las partes presentaron recurso de apelación contra dicha sentencia y, actualmente, el proceso se encuentra en el despacho de la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez pendiente de resolverlo.

De la recusación formulada

La apoderada judicial de la sociedad actora presentó memorial ante el despacho de la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez en el que la recus.

En el escrito presentado se señaló que la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez incurrió en las causales de impedimento previstas en los artículos 150-12 del Código de Procedimiento Civil y 160-1 del Decreto 01 de 1984.

Explicó que el impedimento se configura porque la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN, emitió los conceptos 071050 del 31 de octubre de 2002, 061852 del 24 de septiembre de 2002, 052218 del 16 de agosto de 2002 y 017218 del 20 de marzo de 2002, conceptos que sirvieron de fundamento para expedir los actos administrativos particulares aquí cuestionados.

Que, en concreto, en esos conceptos se concluyó que: “es improcedente la deducción de las pérdidas originadas en la destrucción de inventarios para los contribuyentes que utilizan el Sistema de Inventarios Permanentes o Continuos” y que “la contribución especial para sufragar los gastos de sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades, no puede tratarse como deducción en el impuesto sobre la renta.”

Que, con fundamento en dichos conceptos, en los actos administrativos particulares, la DIAN determinó que el costo que originó la destrucción de los inventarios de la sociedad actora, ni la contribución especial que la demandante pagó a la Superintendecia de Sociedades, ni el pago de las cuotas de sostenimiento de clubes sociales son descontables y que, por ende, rechazó las deducciones solicitadas por la sociedad actora.  

Oposición a la recusación

La magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez no aceptó los hechos que sirven de fundamento a la recusación prevista en el numeral 12 del artículo 150 del C.P.C. Dijo que “no (dio) consejo fuera de la actuación judicial sobre la materia del presente proceso ni (participó) en la expedición de los actos acusados o (conceptuó) sobre los mismo.”

No precisó nada en particular sobre la causal de recusación prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984.

CONSIDERACIONES

Las causales de recusación invocadas en el presente asunto son las previstas en los artículos 150-12 C.P.C. y 160-1 del Decreto 01 de 1984.

La Sala precisa que sobre la causal de impedimento prevista en el artículo 150-12 C.P.C. se pronunció en los autos del 10 de marzo de 2011 [Expediente 16476] y del 16 de junio del mismo año [Expediente 17180].

En esos autos la Sala dijo, en síntesis, que no se configura la causal de impedimento por el hecho de que la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez haya dictado los conceptos jurídicos que fundamentaron los actos administrativos demandados porque “la interpretación que se vierte en un concepto oficial de la administración tributaria es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto, pues mientras que la primera es general, la segunda es específica. Por lo tanto, no cabe duda que el concepto oficial que emita un funcionario de la administración no genera inhabilidad para que luego, ya en calidad de juez, decida la legalidad de un acto administrativo de contenido particular en el que se aplicó tal concepto”

En esta oportunidad, la Sala reitera que la interpretación que se vierte en un concepto oficial de la administración tributaria es diferente de la interpretación que hace el juez al resolver un caso concreto, pero rectifica que el juez sí puede estar inhabilitado cuando debe decidir la legalidad de un acto administrativo de contenido particular en el que se aplicó tal concepto, por las razones que pasan a exponerse:

Sobre lo primero, la Sala precisa que, efectivamente, no se genera per se la inhabilidad para conocer determinado asunto judicial, por el hecho de haber emitido una interpretación jurídica, extraproceso, pues, para que se configure la causal de impedimento, el artículo 150-12 C.P.C

 dispone que se deben reunir las siguientes condiciones:

1. Que el juez haya dado consejo o concepto sobre las cuestiones materia del proceso
2. Que el consejo o el concepto se haya dado por fuera de la actuación judicial.

La Sala Plena del Consejo de Estad precisó que doctrinariamente se ha establecido que la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del C.P.C. tiene su razón de ser en el hecho de que “ese consejo o concepto de que habla la disposición forma parte del interés en el desarrollo del pleito, pues es claro que quien emitió opinión o concepto frente al proceso, querrá, por lógica, que aquel resulte tal como él conceptuó. Por elemental razón de amor propio, el juez que interviene en un proceso respecto del que dio consejo o concepto, puede inclinarse a fallar de acuerdo con este consejo; de ahí que para evitar cualquier suspicacia en su actuación se debe retirar del conocimiento del negocio [5]

Que, así mismo, “el tratadista Azula Camacho en su libro Manual de Derecho Procesal Civil, señala respecto de esta causal:

“…Varios presupuestos entrañan esta causal, a saber:

Se refiere al funcionario judicial, pero debe entenderse que esa calidad hace referencia al momento en que debe pronunciarse sobre el asunto, mas no a cuando da el consejo o concepto, puesto esto puede ocurrir antes de vincularse a la rama y en razón del ejercicio de la profesión.

Habla de concepto, que es una opinión, o de consejo, que hace referencia a la conducta que se considera debe seguirse. Entonces es factible que se presente lo uno o lo otro, como ocurre cuando se absuelve una consulta verbal o escrita en calidad de abogado consultor.

Al circunscribirse el concepto u opinión a cuestiones concernientes al proceso, se refiere a un caso específico, es decir, cuando intervienen determinadas personas y se controvierte un caso concreto. Se descartan, por tanto los conceptos de carácter general, específicamente los que atañen a cuestiones académicas, como ocurre con los expuestos en clase, conferencias, textos o artículos [6]

La disposición exige que el pronunciamiento se efectúe “fuera de la actuación”. De estos vocablos se infiere que para configurar la causal es indispensable que el pronunciamiento no se efectúe o produzca dentro del proceso. A contrario sensu, la causal no se configura cuando es conocida la opinión que un funcionario ha sostenido en un negocio y se le somete otro en que se discute materia igual o semejante [7. Y esto es lógico por cuanto son criterios aplicables exclusivamente a la actividad jurisdiccional que el funcionario desempeña. Puede agregarse otra razón de índole práctica, cual es que en la realidad es difícil encontrar controversias idénticas; por esto precisamente, el concepto o consejo debe versar sobre una situación específica o particular” [8]

En el caso concreto, es un hecho no discutido que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, antes de ser designada como magistrada de esta Corporación, se desempeñó como Jefe de {}{}la Oficina Jurídica de la DIAN y suscribió los conceptos 071050 del 31 de octubre de 2002, 061852 del 24 de septiembre de 2002, 052218 del 16 de agosto de 2002 y 017218 del 20 de marzo de 2002.

Tampoco se discute que, de conformidad con el numeral 7 del artículo 11 del Decreto 1265 de 199, a la entonces Oficina Jurídica de la DIA le correspondía absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de, entre otras, las normas tributarias nacionales. Y que el parágrafo de esa norma prevé que los conceptos emitidos por esa oficina sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias que hayan sido publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la DIA.

Los conceptos se expidieron a instancia de consultas formuladas ante la DIAN, de manera que la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez los suscribió en ejercicio de una función administrativa.

Adicionalmente, esos conceptos se profirieron, antes de que se presentara la demand ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, antes de que existiera el proceso judicial que hoy tiene a su cargo la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez.

Por lo tanto, la Sala insiste en que la interpretación que hace la DIAN, en su momento, por medio del Jefe de la Oficina Jurídica, es abstracta y se realiza con independencia de cualquier situación concreta de algún contribuyente. Es más bien un tipo de “interpretación jurídic

”, estrictamente normativa, que se materializa en un concepto oficial en el que se determina la forma en que debe entenderse una norma tributaria.

En la interpretación judicia, en cambio, el operador jurídico no sólo interpreta la norma jurídica, sino que la aplica para solucionar un caso particular y concreto. Es decir, es un ejercicio interpretativo diferente en el que confluyen tanto el elemento normativo como el elemento fáctico, por cuanto el juez examina el presupuesto general de la norma en un contexto particular, lo aplica y luego lo decide por medio de una providencia.

Por lo tanto, el concepto jurídico proferido por fuera del proceso judicial, esto es, el concepto que se deriva del ejercicio interpretativo del elemento estrictamente normativo no da lugar, per se, a que se configure la causal de impedimento del numeral 12 del artículo 150 del C.P.C.

No obstante lo anterior, para la Sala, sí se comprometen los atributos de la imparcialidad y de la independenci

', intrínsecos a la labor judicial, cuando la interpretación jurídica vertida en el concepto oficial debe ser valorada por el funcionario judicial que, otrora, como funcionario público, dictó el concepto, para resolver una consulta de carácter general sobre la interpretación de las normas tributarias.

Vistas las causales de recusación e impedimento previstas en el C.P.C. y en el Decreto 01 de 1984 la Sala no encuentra ninguna que contemple el hecho analizado.

A lo sumo, el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 198

 consagra como causal de recusación el hecho de que el juez haya participado en la expedición del acto enjuiciado, que no es el caso, pues una lectura restringida de esta causal permite concluir que el impedimento se da cuando el juez o magistrado intervino directamente en la tramitación y expedición del acto administrativo ¯de carácter particular y concreto o de carácter general¯ enjuiciado

Sin embargo, una lectura más amplia de la causal de impedimento permite concluir que también puede configurarse cuando el acto administrativo de carácter particular y concreto enjuiciado se fundamenta en la doctrina oficial de la DIAN en cuyo trámite y expedición intervino el juez o magistrado, pues, en estos eventos, el juez tendría que entrar a valorar el concepto que profirió (cuando estaba vinculada a la administración) y aplicaría (ahora en calidad de juez) para decidir un caso concreto.

En efecto, como se vio, la función de expedir doctrina oficial a cargo de la DIAN implica que los funcionarios públicos interpreten, entre otras, las normas tributarias y, es probable que ese ejercicio de interpretación jurídica no se ajuste a derecho y, por tanto, se violen las normas interpretadas. De ahí que, el C.C.A consagre como causal de nulidad, entre otras, la violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, violación que se puede dar, por interpretación errónea, por indebida aplicación o por falta de aplicación.

Si el juez que dictó el concepto debe valorar la interpretación que hizo de ciertas normas tributarias en el rol de funcionario público, para la Sala no cabe duda de que está comprometida su imparcialidad e independencia porque termina siendo el juez de sus propios actos, que es lo que el legislador quiso evitar al regular las causales de impedimento y de recusación.

En el caso concreto, se destaca, a título de ejemplo, que la empresa demandante, en el acápite del concepto de violación de la demanda,  invocó como normas violadas, por interpretación errónea, los artículos 63 y  64 del E.T., normas que fueron objeto de interpretación en los conceptos 61852 y 71050 de septiembre y octubre de 2002, que, justamente, dictó la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Así mismo, la demandante invocó la violación del artículo 148 E.T., por aplicación indebida, norma que también fue interpretada en los conceptos citados.

De manera que, en este proceso, la dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez deberá valorar la interpretación que, en ejercicio de la función administrativa, hizo de los artículos 63, 64 y 148 del E.T. y decidir si la interpretación se ajustó o no a derecho. Y, en cualquiera de los dos casos, deberá decidir el conflicto jurídico que aquí se propuso.

En consecuencia, para la Sala sí se configura la causal de recusación prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984, pues, de manera indirecta, la dra. Carmen Teresa Ortiz deberá analizar, se reitera, por vía indirecta, el concepto en cuya expedición participó.

Por lo expuesto, se RESUELVE

1°. Declárase fundada la recusación formulada por la sociedad Bristol Myers Squibb de Colombia S.A. contra la magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez  por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 160 del Decreto 01 de 1984. En consecuencia, queda separada del conocimiento del asunto de la referencia.

2º. Envíese el proceso al magistrado que sigue en turno.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección	MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
WILLIAM GIRALDO GIRALDO