REGIMEN DE IMPORTACION - Lo reguló el Decreto 1909 de 1992 hasta el 1° de julio de 2000 / DERECHOS DE ADUANA - Determinación conforme al Decreto 1909 de 1992

El Decreto 1909 de 1992 reguló el régimen de importación, hasta el 1 de julio de 2000, por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, en virtud de la cual el importador adquiría la obligación aduanera de pagar los gravámenes arancelarios, incluidos en el concepto de derechos de aduana, entre otras exigencias. Los artículos 6 y 7 del Decreto 1909 de 1992, señalaban que la base gravable de dichos derechos, la constituía el valor de la mercancía, determinado por las disposiciones que regían la valoración aduanera a la fecha de presentarse la respectiva declaración. Dicha valoración, la efectúan las autoridades aduaneras a nivel nacional, con base en diferentes instrumentos internacionales sobre la materia y a través de la clasificación arancelaria de las mercancías.

SISTEMA ARMONIZADO DE NOMENCLATURA ARANCELARIA - Fue adoptado por la Organización Mundial de Aduanas / NOMENCLATURA ARANCELARIA NANDINA - Fue adoptada por la Comisión del Acuerdo de Cartagena / PAISES DE LA COMUNIDAD ANDINA - Elaboran sus aranceles basados en la Nomenclatura NANDINA / ARANCEL DE ADUANAS - En el sub lite el vigente al momento de la importación era el previsto en el Decreto 2317 de 1995

El 14 de junio de 1983, el Consejo de Cooperación Aduanera, hoy, Organización Mundial de Aduanas, adoptó el Convenio Internacional sobre el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Sistema Armonizado), al cual se anexó una nomenclatura destinada a los Aranceles de Aduanas y a las estadísticas de comercio exterior. La Comisión del Acuerdo de Cartagena, aprobado por la Ley 8 de 1973, aprobó la Nomenclatura Común de los Países Miembros (NANDINA), la cual se basó en Sistema Armonizado, modificado por recomendación de 6 julio de 1993. Para utilizar la versión única en español del Sistema Armonizado, según recomendación del "Acuerdo de Lima", de octubre de 1994, la Comisión aprobó el Texto Único de la Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA), mediante Decisión 386 de 28 de noviembre de 1995, dada en Caracas – Venezuela.  Esa nomenclatura entró a regir el 1 de enero de 1996 y con base en ella, los países miembros elaboran sus Aranceles Nacionales, según el conjunto de Reglas Interpretativas, Notas legales, Notas Complementarias, textos de partidas y de subpartidas, además de las Notas Complementarias Nacionales que tengan a bien crear, siempre que no contravengan la NANDINA. De acuerdo con ello, el Decreto 2317 de diciembre 26 de 1995, vigente al momento de la importación discutida, adoptó el Arancel de Aduanas en Colombia.

NOMENCLATURA ARANCELARIA NANDINA - Reglas para su interpretación / REGLAS GENERALES DE INTERPRETACION ARANCELARIA - Enunciación de las más importantes

Para la clasificación arancelaria NANDINA, deben seguirse, en primer lugar, las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común. El artículo 1 [III, A] del decreto, señaló que la clasificación de mercancías se determina por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo, pues los títulos de secciones, capítulos y subcapítulos, sólo tienen valor indicativo. Además, deben tenerse en cuenta, entre otras, las reglas siguientes: - Cualquier referencia a una materia en una partida determinada, alcanza a dicha materia, incluso mezclada o asociada con otras materias [2,b]. - Cuando un producto puede clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la regla anterior, o en cualquier otro caso, la partida con descripción más específica tiene prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Pero si dos o más partidas se refieren, cada una, solo a una parte de las materias que constituyen el producto mezclado o un artículo compuesto, o solo a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas son específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa [3, b]. Según el Decreto 2317 de 1995 [1, III, E], las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, así como las modificaciones introducidas a las mismas por el Consejo de Cooperación Aduanera, hoy, OMA, constituyen la interpretación oficial del sistema de que forman el complemento indispensable.

PRODUCTOS PENFORD Y ETHILEX - Son preparaciones a base de almidón denominados aprestos / APRESTOS – Son productos utilizados en la fabricación de papel como encolantes superficiales / CLASIFICACION ARANCELARIA DE LA DIAN - Sus conceptos no están pro encima de las pruebas científicas

Los productos Penford Gum 270 y Ethilex 2040 son preparaciones a base de almidón modificado, compuesto, además, por fosfatos, ácido adípico o antiespumantes. Esta mezcla de productos químicos les da la calidad de aprestos utilizados en la fabricación de papel como encolantes superficiales. En consecuencia, deben clasificarse en la partida 38.09, subpartida 38.09.92 (del tipo de los utilizados en la industria del papel o industrias similares), pues, la mezcla alteró la composición del almidón base, independientemente del mínimo porcentaje de sustancias que para tal efecto se le adicionaron, pues, la partida no prevé ese tipo de condicionamiento. Así, la naturaleza del encolado obtenido no puede desconocerse por la cantidad de la sustancia base y de las que a ella se mezclan para componer la preparación. El hecho de que la DIAN sea la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías, y que dentro de las funciones de la División de Arancel, esté la de interpretar normas, absolver consultas, elaborar estudios, conceptuar, efectuar recomendaciones y proyectar actos administrativos en relación con la clasificación arancelaria, no la facultaba para tener sus propios conceptos sobre la clasificación, en contradicción con las pruebas científicas. Finalmente, el documento del director de Asuntos Arancelarios y Comerciales de la OMA, no tiene valor en el proceso, ya que no fundamentó los actos demandados, fue posterior a la importación realizada, momento para el cual la importadora lo desconocía y, adicionalmente, carece de las formalidades establecidas en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la traducción del mismo no proviene del Ministerio de Relaciones Exteriores, de un intérprete oficial o de un traductor debidamente designado por el juez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C.,  trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05744-01(16231)

Actor: PRODUCTORA DE PAPELES PROPAL S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUNAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 11 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las liquidaciones oficiales de corrección 211 a 222 de 19 de abril de 2001 y 292 de 19 de junio del mismo año, que modificaron las declaraciones de importación presentadas por la actora entre mayo y diciembre de 1999  y las resoluciones que las confirmaron en reconsideración.  

ANTECEDENTES

PROPAL S. A., produce papel blanco para impresión, fotocopias, cuadernos y libros que fabrica con “aprestos internos”, de nombre comercial STA LOK 400 y ASTRO X 101, preparados a base de almidón de papa, y “aprestos externos o superficiales”, denominados ETHILEX 2040 y PENFORD GUM 270, preparados a base de almidón de maíz.

Entre mayo y diciembre de 1999 PROPAL importó los aprestos ETHILEX 2040 y PENFORD GUM 270 y los clasificó en la subpartida arancelaria 38.09.92.00.00, con base en la cual liquidó los tributos aduaneros.

Previos requerimientos especiales aduaneros, la DIAN, por liquidaciones oficiales de corrección 211 a 222 de 19 de abril de 2001 y 292 de 19 de junio del mismo año, clasificó la mercancía importada en la subpartida 35.05.10.00.00, correspondiente a almidones químicamente modificados. En consecuencia, determinó un mayor valor por concepto de tributos aduaneros e impuso sanción por corrección.

Mediante Resoluciones 188 a 193 de 26 de julio de 2001 y 234 de 13 de agosto del mismo año, la DIAN, confirmó en reconsideración las liquidaciones oficiales.

LA  DEMANDA

PROPAL S. A., solicitó la nulidad de las liquidaciones oficiales de corrección y de las resoluciones confirmatorias de las mismas. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declaren en firme las declaraciones de importación que fueron objeto de los actos acusados y que no debe pagar gravámenes arancelarios adicionales a los que declaró y pagó. También solicitó que se condene en costas a la demandada.  

Como normas vulneradas invocó los artículos 29 y 363 de la Constitución Política; 2, 3, 34, 35, 57, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 82 del Código de Procedimiento Civil; 25 a 32 del Código Civil; y los Decretos 1800 de 1994, 1909 de 1992, 2317 de 1995 y 2685 de 1999. El concepto de violación lo desarrolló así:

Las liquidaciones oficiales de corrección 211 a 222 introducidas al correo el 25 de abril de 2001 se profirieron cuando estaban en firme las declaraciones de importación. Lo anterior, porque la DIAN tenía 30 días para proferir el acto de fondo, a partir de la respuesta a los requerimientos especiales (artículo 512 del Decreto 2685 de 1999).

Como los requerimientos se contestaron el 22 de diciembre de 2000, la Administración debió dictar las liquidaciones hasta el 7 de febrero de 2001. Y, dado que lo hizo por fuera de dicho lapso, se produjo el silencio positivo respecto de las declaraciones de importación objeto de corrección, beneficio que se protocolizó mediante escritura de 8 de febrero de 2001.

Según el dictamen pericial solicitado por PROPAL en la respuesta a los requerimientos, los productos PENFORD GUM 270 y ETHILEX 2040 son aprestos o encolantes superficiales hechos con base en almidón derivatizado que se usan exclusivamente en el tratamiento superficial del papel para mejorar su resistencia a la humedad, la uniformidad de la impresión y el alisado.

Estos aprestos se clasifican en la subpartida 38.09.92.00.00, porque es especial, dado que la nota explicativa [B] de la misma, los refiere expresamente, y, además, es posterior a la 35.05.10.00.00 que aplican los actos demandados y comprende los almidones químicamente modificados para usos diversos en la industria papelera.

La nota explicativa de la partida 35.05 pretendida por la DIAN para clasificar los aprestos importados por PROPAL, establece una exclusión expresa, porque dispone que esa partida no comprende los aprestos preparados a base de almidón para la industria del papel.

 La subpartida 38.09 contiene todos los aprestos para la industria del papel; su carácter residual se refiere a la gama de productos de industrias químicas no expresados en otras partidas, no a los que ella describe expresamente, como ocurre con los aprestos para la fabricación de papel.      

El hecho de que el producto importado contenga almidón, no le quita la calidad de apresto preparado para el proceso de encolado exclusivamente en la fabricación de papel, el cual es distinto de los almidones modificados que, en general, utilizan las industrias papeleras simplemente dedicadas a la conversión y transformación del papel.

Los componentes adicionados al almidón base para la preparación del apresto, no son residuos de la reacción química de modificación del almidón, ni la calidad de almidón modificado se mantiene cuando la cantidad de dichos componentes es mínima, ya que la presencia de éstos es la que determina la mezcla.   

La clasificación del producto encolante importado en la partida 38.09 obedece a la composición y propiedades del mismo, su función en el proceso de fabricación de papel, la clasificación arancelaria que internacionalmente se le da y las normas legales de interpretación del Arancel de Aduanas.  

En virtud de los principios de justicia y buena fe, no hay lugar a imponer sanción por error en la declaración, pues la subpartida arancelaria que ésta registra es la misma que aparece en las declaraciones de los últimos 10 años. Como la Administración no objetó estas declaraciones, generó en PROPAL la certeza de que dicha subpartida era aplicable, máxime frente a las pruebas técnicas practicadas y la clasificación que internacionalmente se ha dado a la preparación del producto importado.  

Los actos demandados adolecen de motivación porque carecen de sustento probatorio, dado que se fundamentan en la prueba técnica de espectrometría infrarrojo, no idónea para cuestionar la composición, naturaleza y destinación de los productos importados, pues, de una parte, se practicó sobre otros productos y, de otra, no alcanza a mostrar las diferencias entre el almidón nativo y el químicamente modificado, ni a reflejar la presencia de sustancias adicionadas a ellos, para preparar el apresto.

La presencia de dichas sustancias se demuestra con la prueba de brabender, que evidencia gelificantes y entiespumantes en la mezcla, con los cuales se altera la viscosidad de la misma y se le otorgan las propiedades necesarias para actuar como aprestos superficiales e internos en la fabricación industrial del papel, en las etapas de formación y acabado superficial de la hoja.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones por las siguientes razones:

Los actos acusados se basaron en el Concepto 0652 de 11 de abril de 2000, de la División de Arancel de la Administración de Aduanas, según el cual, los productos importados por PROPAL deben clasificarse en la subpartida 35.05.10.00.00, en virtud de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas.

Lo anterior, porque de acuerdo con lo concluido por el jefe del Laboratorio de Aduanas, dichos productos son almidón de maíz modificado, con 1% o 2% de residuos propios del proceso de modificación, que no le añaden propiedades distintas a las que ya posee como almidón modificado puro en un 98 a 99%, ni le quitan esa naturaleza.     

En general, los productos de uso industrial no son 100% puros, ya que, dependiendo del proceso en el que se vayan a usar, pueden tener los residuos señalados, además de sustancias adicionales que mejoran sus cualidades.

La partida 38.09 se aplica a todos los aprestos a base de almidón, no comprendidos en otra parte del Arancel. Este no es el caso de los productos importados, toda vez que en un 98 a 99% son almidones modificados puros, incluidos en la partida 35.05, al que, por lo mismo, no se aplica la regla según la cual, los mencionados aprestos no pueden considerarse almidones modificados, por la complejidad de su composición. Por tanto, en la partida 38.04 pueden clasificarse los aprestos o productos de acabado distintos de los que contempla la partida 35.05.

El texto de las partidas y las notas de sección o capítulo del Arancel, prevalecen para determinar la clasificación arancelaria de las mercancías. Las reglas de interpretación 2, 3, 4 y 5, sólo se aplican si no contradicen dichas partidas y notas, y con estricta sujeción a ellas deben leerse las notas explicativas.  

En consecuencia, PROPAL S. A., como responsable de la obligación aduanera de pagar los tributos, debió clasificar los productos importados en la subpartida 35.05, por ser almidones modificados incluidos en la franja de productos derivados del maíz, a los que les corresponde un arancel variable, calculado por la DIAN y publicado quincenalmente.   

Como no lo hizo, se hizo acreedora de la sanción establecida en el Decreto 1800 de 1994 [11], equivalente al 30% del mayor valor de los tributos aduaneros, pues, para cuando se expidieron las liquidaciones oficiales de corrección demandadas, no había comenzado a regir el Decreto 2685 de 1999 que redujo esa sanción al 10%.  

El Decreto 2685 de 1999 empezó a regir el 1 de julio de 2000; por tanto las normas sobre el silencio positivo de dicho Decreto se aplican a los procesos iniciados a partir de dicha fecha.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y que PROPAL S. A., no está obligada a pagar el mayor valor liquidado por tributos aduaneros. Como fundamento de dichas decisiones, señaló, en síntesis:

Las pruebas aportadas por la demandante, entre las que se destacan las copias de las clasificaciones arancelarias efectuadas por las Aduanas de Estados Unidos, Inglaterra e Irlanda, con sus respectivas traducciones, las declaraciones y dictámenes de ingenieros químicos expertos en el tema, demuestran que los productos importados son aprestos, hechos con base en almidón derivatizado.

Tales productos se clasifican en la partida 38.09 que atañe a los aprestos y productos de acabado utilizados en la industria del papel. La partida 35.05 alude a almidones y féculas modificados, los cuales, según las mismas pruebas reseñadas, no se utilizan en la industria papelera en la fase de encolar el papel.  

EL RECURSO  DE APELACIÓN

La DIAN apeló por los motivos que se sintetizan así:

En el proceso no se discute la utilización de los productos importados, pues nada tiene que ver con la clasificación arancelaria del mismo.

El Tribunal desconoció la facultad fiscalizadora de la DIAN, puesto que el cambio de una subpartida generó un menor tributo al Estado.

Tampoco se controvierte la composición química de dicho producto y PROPAL no puede clasificar los productos en una partida residual, toda vez que encaja en la partida específica 35.05.

El Concepto de 3 de junio de 2003 de la Organización Mundial de Aduanas – OMA, que comunicó la decisión del Comité del Sistema Armonizado, de mayo del mismo año, respecto de la clasificación arancelaria de los productos importados, entre otros, constata que ésta debe hacerse en la partida 35.05.   

Tal concepto es obligatorio porque Colombia suscribió el Convenio Internacional de Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Bruselas – 1983), aprobado por la Ley 646 de 2001, y el protocolo de enmienda al mismo Convenio (Bruselas – 1998).   

Así, la sentencia apelada desconoció la autoridad que en materia arancelaria y de fiscalización aduanera, tiene la DIAN, sin considerar que las normas de clasificación que ésta aplicó, son las mismas de la Organización Mundial de Aduanas, máxima autoridad de clasificación arancelaria a nivel mundial. Con ello pasó por alto la nomenclatura Nandina que se utiliza como nomenclatura base de comercio exterior, según lo prevé la Decisión 381 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Dicha providencia, además, se limitó a reproducir conceptos químicos de particulares, que carecen de fundamentos arancelarios y no obligan a las autoridades aduaneras, y no tuvo en cuenta las versiones de los funcionarios de la DIAN, quienes aparte de tener conocimientos químicos por su formación profesional, son expertos en clasificación arancelaria.  

El hecho de que la demandante haya clasificado reiteradamente el producto importado en una partida distinta de la que correspondía, no la exime de empezar a hacerlo debidamente.  

El fallo apelado no tuvo en cuenta las pruebas de la DIAN, pues, se basó sólo en las de la actora. Tampoco aplicó ninguna regla de clasificación arancelaria e hizo la clasificación sin ninguna técnica ni fundamento

Los actos acusados se profirieron con base en hechos demostrados y en normas aplicables, y no adolecen de ninguna de las causales de nulidad previstas en la Ley.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y agregó:

El Concepto del Comité Técnico de la Organización Mundial de Aduanas, al que alude el apelante y que se aportó extemporánea e irregularmente al proceso, no es aplicable, porque, se expidió después de la derogatoria del Decreto 2317 y se adoptó como norma jurídica nacional, años después de la importación.  

Dicho concepto tampoco es obligatorio, ni certifica la correcta clasificación por parte de la demandada, dado que la OMA se creó para dirimir controversias entre países y formular recomendaciones que unificaran el Sistema Armonizado de Clasificación de Mercancías, no para efectuar clasificaciones arancelarias individuales en los estados que suscribieron el Convenio de Bruselas (1950), que creó la Organizació.  

Adicionalmente, las decisiones del Consejo no son de incorporación directa a las legislaciones nacionales, antes deben someterse a los procedimientos que éstas prevén para tal efecto.  

El Sistema Armonizado presenta una estructura arancelaria de secciones, subsecciones, partidas, subpartidas y códigos numéricos, que los diferentes países deben respetar, pero la clasificación de los productos y la determinación de los respectivos gravámenes, es competencia exclusiva de cada país.

La DIAN debe ser condenada en costas, porque el recurso fue utilizado para dilatar la firmeza del fallo y viola la buena fe y la seriedad con que debe actuar la Administración. En apoyo de su solicitud, citó la sentencia de la Sala de abril de 2006, expediente 14670.

La demandada reiteró los argumentos del recurso.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada por las razones que se resumen así:

Los actos acusados son ilegales, porque los productos importados debían clasificarse en la subpartida 38.09.92.00.00, dado que son aprestos y encolantes de uso específico en la industria papelera, como consta en las pruebas que existen dentro del proceso. Además, solicitó tener en cuenta las precisiones hechas por la Sala en sentencia de 30 de agosto de 2007, expediente 15716.  

 CONSIDERACIONES

En los términos de la apelación, la Sala establece si se ajustan a derecho los actos por los cuales LA DIAN formuló liquidaciones oficiales de corrección a las declaraciones de importación presentadas por la actora entre mayo y diciembre de 1999.

En concreto, precisa si los productos PENFORD GUM 70 y ETHILEX 2040 pertenecen a la partida arancelaria 35.05, correspondiente a almidones modificados, como lo sostuvo la DIAN, o a la partida 38.09 “aprestos del tipo de los utilizados en la industria del papel”, como los declaró la actora.

Sobre el particular, la Sala reitera el criterio expuesto en anteriores oportunidade.

El Decreto 1909 de 1992 reguló el régimen de importación, hasta el 1 de julio de 200, por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, en virtud de la cual el importador adquiría la obligación aduanera de pagar los gravámenes arancelarios, incluidos en el concepto de derechos de aduan

, entre otras exigencias.

Los artículos 6 y 7 del Decreto 1909 de 1992, señalaban que la base gravable de dichos derechos, la constituía el valor de la mercancía, determinado por las disposiciones que regían la valoración aduanera a la fecha de presentarse la respectiva declaración. Dicha valoración, la efectúan las autoridades aduaneras a nivel nacional, con base en diferentes instrumentos internacionales sobre la materia y a través de la clasificación arancelaria de las mercancías.

El 14 de junio de 1983, el Consejo de Cooperación Aduanera, hoy, Organización Mundial de Aduanas, adoptó el Convenio Internacional sobre el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Sistema Armonizado

, al cual se anexó una nomenclatura destinada a los Aranceles de Aduanas y a las estadísticas de comercio exterior.

La Comisión del Acuerdo de Cartagena, aprobado por la Ley 8 de 1973, aprobó la Nomenclatura Común de los Países Miembros (NANDINA), la cual se basó en Sistema Armonizado, modificado por recomendación de 6 julio de 1993. Para utilizar la versión única en español del Sistema Armonizado, según recomendación del "Acuerdo de Lima", de octubre de 1994, la Comisión aprobó el Texto Único de la Nomenclatura Común de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena (NANDINA), mediante Decisión 386 de 28 de noviembre de 1995, dada en Caracas – Venezuela.  

Esa nomenclatura entró a regir el 1 de enero de 199

 y con base en ella, los países miembros elaboran sus Aranceles Nacionales, según el conjunto de Reglas Interpretativas, Notas legales, Notas Complementarias, textos de partidas y de subpartidas, además de las Notas Complementarias Nacionales que tengan a bien crear, siempre que no contravengan la NANDINA.

De acuerdo con ello, el Decreto 2317 de diciembre 26 de 199

, vigente al momento de la importación discutida, adoptó el Arancel de Aduanas en Colombia.

Para la clasificación arancelaria NANDINA, deben seguirse, en primer lugar, las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común. El artículo 1 [III, A] del decreto, señaló que la clasificación de mercancías se determina por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo, pues los títulos de secciones, capítulos y subcapítulos, sólo tienen valor indicativo. Además, deben tenerse en cuenta, entre otras, las reglas siguientes:

- Cualquier referencia a una materia en una partida determinada, alcanza a dicha materia, incluso mezclada o asociada con otras materias [2,b].

- Cuando un producto puede clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la regla anterior, o en cualquier otro caso, la partida con descripción más específica tiene prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Pero si dos o más partidas se refieren, cada una, solo a una parte de las materias que constituyen el producto mezclado o un artículo compuesto, o solo a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por meno

, tales partidas son específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa [3, b].

Según el Decreto 2317 de 1995 [1, III, E], las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, así como las modificaciones introducidas a las mismas por el Consejo de Cooperación Aduanera, hoy, OMA, constituyen la interpretación oficial del sistema de que forman el complemento indispensable.

En el caso concreto, la declaraciones objeto de liquidación de corrección   describen los productos importados así (folios 44 y ss c.1):

1. Aprestos del tipo utilizados en la industria del papel. Nombre técnico o genérico: almidón de maíz modificado. Nombre comercial: PENFORD GUM 270, Ref. PG-270.

2. Aprestos y productos de acabado del tipo de los utilizados en la industria del papel. Nombre técnico o genérico: almidón de maíz hidroxietilado. Ref: ETHILEX 2040 . Los dos productos fueron clasificados en la subpartida arancelaria 38.09.92.00.00.

Los actos demandados, a su vez, determinan que la clasificación debe hacerse en la subpartida 35.05.10.00.00, de acuerdo con la primera regla general de interpretación.

La partida 35.05 del Decreto 2317 de 1995 [2, sección VI, capítulo 35: materias albuminoideas; productos a base de almidón o de fécula modificados; colas y enzimas], corresponde a Dextrina y demás almidones y féculas modificados (por ejemplo: almidones y féculas pregelatinizados o esterificados); colas a base de almidón, fécula, dextrina o demás almidones o féculas modificados.

Las notas explicativas de la partida (fls. 25-26), precisan:

La partida comprende

La partida no comprende

a) La dextrina y demás almidones y féculas modificados: productos procedentes de la transformación de almidones o de féculas por la acción del calor, de productos químicos (ácidos, álcalis, etc.) o de diastasas, así como el almidón y fécula modificados, por oxidación, eterificación o esterificación, entre otras causas, y los almidones reticulados. Este grupo comprende:   - El almidón y fécula solubles (amilógenos): sustancias intermedias de la transformación del almidón o de la fécula en dextrina que se preparan con almidón o fécula hervidos en agua o en contacto con ácidos diluidos y fríos, durante largos tiempo; Se clasifica igualmente en esta partida el almidón soluble que contenga pequeñas cantidades de caolín, destinado a la pasta de celulosa en la fabricación del papel. - El almidón pregelatinizado o hinchado:  Masa más o menos gelatinosa que se obtiene a partir del almidón humedecido con agua y tratado térmicamente, la cual se seca y se reduce a polvo. Se utiliza en la fabricación del papel, entre otras industrias. - El almidón y fécula eterificados (aquellos con grupos hidroxietílicos, hidroxipropílicos o carboximetílicos) o esterificados (acetatos de almidón, utilizados principalmente en la industria textil o la industria del papel y los nitratos de almidón, utilizados para la fabricación de explosivos). - Los demás almidones y féculas modificados: por ejemplo, el dialdehído de almidón, y el almidón tratado con formaldehído o con epiclorhidrina, utilizado principalmente como polvo para guantes quirúrgicos.

a) El almidón y la fécula sin transformar (p. 11.08). b) Los productos de la degradación del almidón o de la fécula con un contenido de azúcares reductores expresados en dextrosa, sobre materia seca superior al 10% (p. 17.02) c) La cola acondicionada para la venta al por menor de peso neto inferior o igual a 1 kg. (p. 35.06) d) Los aprestos preparados a base de almidón o de dextrina, para la industria textil, la industria del papel o industrias similares (p. 38.09).

A su vez, la partida 38.09 (capítulo 38: productos diversos de las industrias químicas), corresponde a los aprestos y productos de acabado, aceleradores de tintura o de fijación de materias colorantes y demás productos y preparaciones (por ejemplo: aprestos y mordientes), del tipo de los utilizados en la industria textil, del papel (38.09.92), del cuero o industrias similares, no expresados ni comprendidos en otra parte.

Las notas explicativas de esta partida (fls. 37-38, c. 1), aclaran:

La partida comprende

La partida no comprende

Una amplia gama de productos y preparaciones del tipo de los utilizados en general durante las operaciones de fabricación o de acabado del papel, entre otras industrias, no expresados ni comprendidos en otras partidas de la Nomenclatura. Lo anterior, por la composición y la utilización específica que tienen en las industrias que cita el texto de la partida, o en industrias similares. Para el caso de la industria del papel, cartón o industrias similares, la partida comprende los siguientes productos y preparaciones: 1) Aglutinantes: preparaciones a base de productos naturales como caseína, almidón y derivados del almidón, proteína de soja, cola animal, alginatos o derivados celulósicos. Su objeto es reunir entre sí, en la pasta de estucado, las partículas de los pigmentos. 2) Productos o adyuvantes de encolado: se utilizan en el tratamiento del papel para mejorar la uniformidad de la impresión, el alisado y el brillo, y lo hacen apto para la escritura. Estas preparaciones puede ser a base de jabón de colofonia, de colas reforzadas con resinas, de dispersiones de cera o de parafina, de polímeros acrílicos, de almidón, de carboximetilcelulosa o de goma vegetal. 3) Productos de refuerzo en húmedo:  aumentan la resistencia a la tracción del papel mojado o de las telas sin tejer.

a) Las preparaciones lubricantes del tipo de las utilizadas para el ensimado, aceitado o engrasado del cuero, peletería u otras materias (ps. 27.10 ó 34.03). b) Los productos de constitución química definida presentados aisladamente (normalmente, capítulos 28 ó 29). c) Los pigmentos, colores preparados, pinturas, etc. (Capítulo 32). d) Los productos y preparaciones orgánicos tensoactivos, principalmente los adyuvantes de tintorería de la partida 34.02. e) La dextrina y otros almidones y féculas modificados y las colas a base de almidón o de fécula, de dextrina o de otros almidones o féculas modificados (p. 35.05). f) Los insecticidas y demás preparaciones de la partida 38.08. g) Las emulsiones, dispersiones y disoluciones de polímeros (ps. 32.09 ó Capítulo 39)”

De acuerdo con estas comparaciones, la naturaleza de los productos de las partidas 35.05 y 38.09, por su composición y utilización, son criterios determinantes para clasificarlos en una u otra.  

Según ello, la partida 38.09 es especial para los aprestos del tipo de los utilizados en la industria del papel, no expresados ni comprendidos en otra parte y con uso específicamente determinado por la composición y presentación que tienen. Tal es el caso de los aglutinantes, adyuvantes de encolado y productos de refuerzo en húmedo, los cuales se pueden preparar a base de almidón modificado o sin modificar (cap. 11 del Arancel de Aduanas), toda vez que la partida no hace precisión al respecto.

Para la preparación del apresto, la partida no exige un porcentaje determinado de la sustancia base, ni la presencia significativa de aquéllas que se le adicionan para componer cualquiera de los productos de utilización específica. Lo único que se requiere, es la mezcla de todas las sustancias.

Los almidones y féculas modificados por la acción del calor, de productos químicos o de diastasas, y por oxidación, eterificación o esterificación, entre otras causas, se encuentran excluidos de la partida 38.09 y deben clasificarse en la partida 35.05. Lo anterior, porque, de una parte, provienen de la transformación del almidón puro por los procesos mencionados, no de un almidón modificado; y de otra, no tienen la utilización específica de los aprestos que describe la partida 38.09, a pesar de que sirven en la industria papelera.

Para determinar la naturaleza de los productos importados y su aptitud para poderse utilizar como aprestos en la industria del papel, se requieren conceptos y dictámenes de expertos en áreas químicas, porque sólo éstos cuentan con la formación técnica y especializada para analizar los componentes, características y propiedades de aquéllos.

En criterio de la Sala, este tipo de documentos tienen relevancia jurídica y no pueden descalificarse ab-initio, pues provienen de quienes se presumen dotados de los conocimientos científicos requeridos para adelantar su labor con idoneidad y eficienci

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Al proceso se aportó la “certificación sobre el uso de aprestos y el momento de su incorporación al proceso de fabricación de papel”  del Gerente Corporativo de Tecnología de Procesos de la demandante. En ella se  explicó que los “aprestos” son productos de diferente naturaleza química que se utilizan como encolantes, para inhibir la penetración de líquidos en las fibras internas (encolado interno) y dar resistencia a la humedad en superficie (encolado superficial). En la industria del papel, tales aprestos se clasifican de acuerdo con la naturaleza de la sustancia activa que efectúa la labor de encolado (almidón, jabón de colofonia, ceras o parafinas, polímeros acrílicos, carboximetilcelulosa y goma vegetal), independientemente de los aditivos que se le agreguen y de la proporción que tengan en el producto utilizado (folios 113 a 130 c. 1).

El PENFORD GUM 270 y el ETHILEX 2040 son encolantes superficiales, en proporción que puede llegar al 98/ 99% o más, ya que los demás componentes actúan sólo como aditivos que le dan a la preparación algunas propiedades específicas para usarla como aprestos en la fabricación de papel. En el proceso de encolado superficial, la hoja de papel una vez formada y seca se recubre con una o varias de las sustancias referidas como encolantes superficiales, utilizando una prensa con dos rodillos, una esmaltadora o cajas de calandria. Para lograr un encolante superficial con excelentes características de formación de película, se usan como base almidones de alto peso molecular o almidones derivatizados, cuya respuesta es sustancialmente mejorada  por la adición de uno o más aditivos formadores de película y antiespumantes en pequeñas cantidades.  

En el dictamen pericial del químico Mario Augusto Seixas, de la Universidad de Sao Paulo, sobre los “Aprestos Utilizados en la Industria del Papel y las características técnicas de dichos productos” se concluye también que “los productos importados por PROPAL S.A., bajo las denominaciones PENFORD GUM 270 y ETHILEX 2040 son APRESTOS O ENCOLANTES SUPERFICIALES hechos con base en almidón derivatizado, que se usan exclusivamente en el tratamiento superficial del papel para mejorar su resistencia a la humedad, la uniformidad de la impresión y el alisado” (folios (fls. 131 a 138, c. 1). Además, en la comunicación de PENFORD PRODUCTS CO., dirigida al Gerente de PROPAL S.A., se corrobora que el producto PENFORD 270 es un encolante de almidón con base en maíz para la industria del papel, que se usa en la manufactura básica del papel (folios 147 y 148 c.1).

Y, en la certificación de RAMASCO DE COLOMBIA LTDA., representante en Colombia de la Compañía A.E. Staley Manufacturing Company, se deja constancia de que el ETHILEX 2040 es un apresto en la elaboración de papeles de impresión y escritura, obtenida de almidón de maíz amarillo, por medio de un proceso de derivatización (folios 153 a 157 c.1)

 Por su parte, los análisis de microscopía y viscosidad brabender realizados por el Laboratorio de Análisis Industriales del Departamento de Química de la Universidad del Valle (fls. 161 a 165, c. 1), concluyeron que la viscosidad brabender del producto ETHILEX 2040 es muy baja para ser considerado un almidón puro y que se trata de una preparación con base en almidón de maíz. Además, que la viscosidad brabender del PENFORD 270  también es muy baja para ser considerado almidón puro no modificado, “lo cual indica que se trata de una muestra de almidón parcialmente modificado o una muestra de almidón no modificado más almidón modificado”  (folios 172 a 174 c.1).

A su vez, los análisis químicos del Laboratorio de Aduanas, fundamento de los actos demandados, señalaron que los espectros IR practicados a muestras de PENFORD GUM PG-270 y ETHILEX 2040, entre otros productos, coinciden en sus bandas de absorción con los espectros 312/98 y 312ª/98 tomados a patrones de almidón de maíz y de papa respectivamente. Por lo anterior, concluye que los mencionados productos son almidón de maíz modificado.  

La Subdirección Técnica Aduanera conceptuó que los productos Penford Gum 270  y Ethilex 2040 son almidones modificados químicamente que deben clasificarse en la partida 35.05 del Arancel de Aduanas, en aplicación de la Regla General de Interpretación 1 y en la subpartida 35.05.10.00.00 por aplicación de la Regla General de Interpretación 6.

En los folios 60 vto y 61 del cuaderno 2, aparece documento de 3 de junio de 2003, suscrito en inglés por el Director de Asuntos Arancelarios y Comerciales de la OMA. Según traducción que aparece en los folios 61 vto y 62 del mismo cuaderno, dicho documento comunicó que el Comité del Sistema Armonizado decidió clasificar los productos Penford Gum 270 y Ethilex 2040 , entre otros, en la partida 35.05 (subpartida 35.05.10), con base en la aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6.

Valoradas las pruebas anteriores, la Sala concluye:

Los productos Penford Gum 270 y Ethilex 2040 son preparaciones a base de almidón modificado, compuesto, además, por fosfatos, ácido adípico o antiespumantes. Esta mezcla de productos químicos les da la calidad de aprestos utilizados en la fabricación de papel como encolantes superficiales.

En consecuencia, deben clasificarse en la partida 38.09, subpartida 38.09.92 (del tipo de los utilizados en la industria del papel o industrias similares), pues, la mezcla alteró la composición del almidón base, independientemente del mínimo porcentaje de sustancias que para tal efecto se le adicionaron, pues, la partida no prevé ese tipo de condicionamiento. Así, la naturaleza del encolado obtenido no puede desconocerse por la cantidad de la sustancia base y de las que a ella se mezclan para componer la preparación.  

El hecho de que la DIAN sea la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías, y que dentro de las funciones de la División de Arancel, esté la de interpretar normas, absolver consultas, elaborar estudios, conceptuar, efectuar recomendaciones y proyectar actos administrativos en relación con la clasificación arancelaria, no la facultaba para tener sus propios conceptos sobre la clasificación, en contradicción con las pruebas científicas.

Finalmente, el documento del director de Asuntos Arancelarios y Comerciales de la OMA, no tiene valor en el proceso, ya que no fundamentó los actos demandados, fue posterior a la importación realizada, momento para el cual la importadora lo desconocía y, adicionalmente, carece de las formalidades establecidas en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la traducción del mismo no proviene del Ministerio de Relaciones Exteriores, de un intérprete oficial o de un traductor debidamente designado por el juez.

Por último, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de condena en costas, a pesar de que la actora la formuló en los alegatos de conclusión, porque el Juez tiene la potestad de condenar en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual sólo necesita tener en cuenta la conducta asumida por las partes, según lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, cuya aplicación razonable implica “que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte [la vencida] cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.

Dado que la Sala no observa que la DIAN haya asumido una conducta temeraria o de mala fe, ni mucho menos que el recurso interpuesto tuviera como única finalidad dilatar el proceso, la Sala no condenará en costas a la demandada.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de P ROPAL S. A., contra LA DIAN.

2. Reconócese personería a la abogada Biviana Nayibe Jiménez Galeano, como apoderada de la DIAN.

3. No se condena en costas a la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

    

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ                                              

Presidente de la Sección

   JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ