PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA ADUANERA - Aplicación al decomiso de mercancías / ACTO DE LEVANTE - Sujeto a condición: facultad de  inspección en cualquier tiempo

Al respecto, cabe observar lo siguiente: La citada disposición, prevé: “La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho...”. Sea lo primero advertir que la norma transcrita sí es aplicable frente al decomiso de mercancías, pues éste constituye una sanción, que bien recae directamente sobre la mercancía y lógicamente afecta al propietario, tenedor o importador. Frente a esta disposición la Sala en diversas sentencias, verbigracia las de 31 de octubre de 2002 (Expediente 7346  y 31 de julio de 2003 (Expediente 7900, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en las que reiteró las sentencias de 4 de febrero de 1999 (Expediente núm. 5088, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (Expediente núm. 5425, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);  y de 4 de mayo de 2001 (Expediente núm. 6664, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero),  precisó que el acto de levante  es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes. Ello con fundamento, entre otras normas, en los artículos 66 del Decreto 1909 de 1992, en  armonía con lo previsto por el artículo 62, literal d), ibídem, en donde se precisa que la facultad de la DIAN para realizar inspecciones aduaneras puede ejercerse en cualquier momento, aún cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías”.

PRESCRIPCION DE LA FACULTAD SANCIONATORIA ADUANERA - Cómputo del término: a partir de la identificación de la infracción

Como quedó visto en el resumen que antecede, la apelación de la actora se circunscribe, únicamente, al cargo de violación del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 y al alcance que a dicha norma le dio el a quo. Al respecto, cabe observar lo siguiente: La citada disposición, prevé: “La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho...”. Con base en lo anterior la Sala reiteradamente ha considerado que para el cómputo de los dos años a que alude el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, debe tomarse como fecha de ocurrencia de los hechos aquella en que la DIAN identificó la falta o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo correspondiente, pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el análisis de la documentación presentada, determinar si la introducción de la mercancía es legal o no. En este caso, según se desprende de los actos acusados, la DIAN realizó visita de inspección  el 11 de abril de 2000 y encontró que en la sala de juego Monterrey existían 17 máquinas electrónicas tragamonedas sin documento alguno que soportara su legal introducción al país, motivo por el cual procedió a su aprehensión. Teniendo en cuenta el criterio de la Sala plasmado en diversas providencias, en  el cómputo de los  dos años a que alude el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, debe tomarse como fecha de ocurrencia de los hechos la de aprehensión de tal mercancía, por lo que de dicha fecha a la de expedición de la Resolución 1183 de 25 de octubre de 2000, no había transcurrido el término de dos años previsto en el pluricitado artículo 14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01864-01

Actor: SUPER 7 S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora, contra la sentencia de 23 de mayo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. SUPER 7 S.A., por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 1183 de 25 de octubre de 2000, expedida por la Jefe de la División de Liquidación de la Administración Local de ADUANAS DE CALI y 459 de 20 de diciembre de 2000,  emanada del Jefe de la División Jurídica de la misma entidad, por las cuales se ordenó el decomiso de una mercancía; y que como consecuencia se le paguen a la demandante los perjuicios ocasionados.

I.2.-  En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos:

-. Las máquinas decomisadas estaban en posesión de la actora desde el mes de febrero de 1992 y desde ese año habían  sido explotadas económicamente.-

-. Explica que las piezas con las que se ensamblaron las máquinas fueron importadas mucho antes, en la década de los 80, por la sociedad CAQCOM LTDA.-

-. Estima que la DIAN pasó por alto su deber de investigar y tener en cuenta las circunstancias del hecho investigado; además de que negó en las diversas oportunidades procesales todas las pruebas debidamente solicitadas para efectos de ejercer el derecho de defensa.-

-. En su opinión, la acción sancionatoria estaba prescrita y no es cierto que las máquinas o parte de sus componentes hubieran ingresado al país de contrabando.-

I.3. La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1.- Los artículos 14 del Decreto 1750 de 1991 y 38 del C.C.A., porque las máquinas decomisadas habían sido aportadas a la actora desde el mes de febrero de 1992 y desde ese año habían  sido explotadas económicamente; además, las piezas con las que se ensamblaron las máquinas fueron importadas mucho antes, en la década de los 80, por la sociedad CAQCOM LTDA.-

El término de que disponía la DIAN para sancionar, conforme a las normas citadas,  era de dos años (prescripción) y tres (caducidad), por lo que los actos acusados también vulneran el artículo 29 de la Carta Política, porque la prescripción es un elemento del debido proceso.-

2.- Falsa motivación.

Afirma que se incurre en este vicio porque no es cierto que las máquinas o parte de sus componentes hubieran ingresado al país de contrabando.-

I.4.- La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente:

Que el decomiso no es una sanción y por ello en este caso no se aplica el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991; y el único documento que acredita la legal introducción de una mercancía es la Declaración de Importación, en la que conste su levante.

Aclara que en el caso sub examine lo que originó la actuación administrativa fue la falta de documentación que soportara la legal introducción de las mercancías decomisadas y en dicha actuación se observó el debido proceso y el derecho de defensa.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

1.- En cuanto al cargo de falsa motivación, anotó que la actora se limitó a afirmar la discordancia entre lo dicho en los actos administrativos y la realidad de los hechos, pero no se preocupó por desvirtuar la presunción de legalidad, ya que no aportó prueba alguna que demostrara su aserto.

2.- Frente al cargo relativo a la violación del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, el Tribunal hizo hincapié en que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1909 de 1992, la obligación aduanera tiene dos facetas claramente delimitadas: una de carácter personal, que tiene en cuenta la calidad de las personas que intervienen en los procesos aduaneros; y la otra que mira exclusivamente a la mercancía.

Estima que el decomiso constituye una sanción de carácter administrativo, como el resultado natural de la introducción al país de bienes sin el cumplimiento de los requisitos de ley; es una sanción a la mercancía no legalizada que no puede permanecer en el comercio, independientemente de la consecuencia que se le pueda atribuir o no a la persona sujeto activo de la conducta y es por tal razón que el trámite al respecto se llama definición de la situación jurídica de la mercancía.

Considera que cuando el Decreto 1750 de 1991 habla de infracciones administrativas aduaneras y describe las conductas que las constituyen, hace referencia a la conducta humana y como consecuencia de tal carácter consagra como sanción para cada una de ellas, la multa como pena principal y como accesorias la prohibición de ejercer el comercio y la profesión u oficio relacionada con comercio exterior, la clausura y el cierre del establecimiento y la pérdida del empleo o cargo. El sujeto pasivo es la persona que interviene en el procedimiento aduanero como importador, declarante, propietario, tenedor, transportador, depositario e intermediario, sin que la pena principal o accesoria excluya la aprehensión de la mercancía y su posterior decomiso, toda vez que son independientes y tienen objetivos diferentes.

El inciso 3º del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, al referirse a las importaciones no declaradas como falta administrativa al régimen de aduanas dice: “En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991 (7) procederá la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del citado Decreto…sin perjuicio de aprehensión y decomiso.

Resalta el a quo que dicho Decreto no se refiere a la sanción que soportan los bienes como lo es el decomiso y que constituye la decisión administrativa enjuiciada.

Concluye que el artículo 14 citado no es aplicable al decomiso pues el Decreto 1750 alude a la prescripción de la acción administrativa para sancionar faltas en las cuales incurra el sujeto activo de la obligación aduanera. No se refiere a la acción de la Administración para la definición de la situación jurídica de los bienes.     

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la actora finca su inconformidad, en esencia, en el argumento de que es imposible compartir la tesis de que la acción del Estado para decomisar la mercancía no prescribe, pues en nuestra legislación no existen acciones imprescriptibles; y tampoco es admisible el argumento de que el decomiso constituye una sanción a la mercancía, ya que dentro de nuestro sistema legal no se sancionan las cosas.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como quedó visto en el resumen que antecede, la apelación de la actora se circunscribe, únicamente, al cargo de violación del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 y al alcance que a dicha norma le dio el a quo.

Al respecto, cabe observar lo siguiente:

La citada disposición, prevé:

“La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir de la realización del hecho...”.

Sea lo primero advertir que la norma transcrita sí es aplicable frente al decomiso de mercancías, pues éste constituye una sanción, que bien recae directamente sobre la mercancía y lógicamente afecta al propietario, tenedor o importador.

Frente a esta disposición la Sala en diversas sentencias, verbigracia las de 31 de octubre de 2002 (Expediente 7346  y 31 de julio de 2003 (Expediente 7900, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en las que reiteró las sentencias de 4 de febrero de 1999 (Expediente núm. 5088, Consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (Expediente núm. 5425, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);  y de 4 de mayo de 2001 (Expediente núm. 6664, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero),  precisó que el acto de levante  es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes.  

Ello con fundamento, entre otras normas, en los artículos 66 del Decreto 1909 de 1992, en  armonía con lo previsto por el artículo 62, literal d), ibídem, en donde se precisa que la facultad de la DIAN para realizar inspecciones aduaneras puede ejercerse en cualquier momento, aún cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías” (negrillas fuera de texto).

Con base en lo anterior la Sala reiteradamente ha considerado que para el cómputo de los dos años a que alude el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, debe tomarse como fecha de ocurrencia de los hechos aquella en que la DIAN identificó la falta o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo correspondiente, pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el análisis de la documentación presentada, determinar si la introducción de la mercancía es legal o no.

En este caso, según se desprende de los actos acusados, la DIAN realizó visita de inspección  el 11 de abril de 2000 y encontró que en la sala de juego Monterrey existían 17 máquinas electrónicas tragamonedas sin documento alguno que soportara su legal introducción al país, motivo por el cual procedió a su aprehensión.

Teniendo en cuenta el criterio de la Sala plasmado en diversas providencias, en  el cómputo de los  dos años a que alude el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, debe tomarse como fecha de ocurrencia de los hechos la de aprehensión de tal mercancía, por lo que de dicha fecha a la de expedición de la Resolución 1183 de 25 de octubre de 2000, no había transcurrido el término de dos años previsto en el pluricitado artículo 14.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo  expuesto, el  Consejo de Estado, Sala   de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de marzo de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON         GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

      Presidenta                        

     Aclara voto   

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                                         

          Aclara voto  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Radicación núm.: 2001 01864 01

Actor: SUPER 7 S.A.

Sentencia de 22 de marzo de 2007

Consejero Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Si bien comparto la decisión mayoritaria y las razones de la Sala adoptada en la referida sentencia, mediante la cual confirmó la sentencia de primer grado que a su turno negó la nulidad de la Resolución Núm. 1183 de 25 de octubre de 2000 y su confirmatoria núm. 459 de 20 de diciembre de 2000, expedidas por la Administración Local de Aduanas de Cali, por medio de las cuales se ordenó el decomiso de una mercancía importada por la actora, con el debido respeto quiero acotar a las consideraciones que sirvieron de fundamento a esa decisión lo siguiente:

1.- La actora señaló como violado, entre otros, el artículo 14 del Decreto  1750 de 1991, cuyo concepto de la violación se hizo consistir en la ocurrencia de la prescripción prevista en esa norma respecto de la acción sancionatoria, debido a que desde el mes de febrero de 1992 le habían sido aportadas las máquinas decomisadas y también explotadas desde esa época, además de que las piezas con que se ensamblaron fueron importadas, mucho antes, en la década de los 80, por la sociedad CAQCOM LTDA.-

2.- La actora reiteró dicho cargo como el único motivo de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones, de modo que la apelación dirimida en la sentencia referenciada se circunscribía a lo expuesto en el mismo.  

3.- La Sala, siguiendo jurisprudencia suya, empieza por precisar que el decomiso de mercancías sí constituye una sanción, que recae directamente sobre la mercancía y lógicamente afecta al propietario, tenedor o importador; que para el cómputo de los dos años previstos en el artículo 14 en comento, la fecha que debe tomarse como de ocurrencia de los hechos es aquella en la que la DIAN identificó la falta o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo correspondiente, la cual en este caso es la de aprehensión de la mercancía, 11 de abril de 2000.

Que de esa fecha a la de expedición de la Resolución 1183 de 25 de octubre de 2000 no había transcurrido el comentado término de 2 años.

4.- El aludido artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 ”Por el cual se ejercen facultades extraordinarias en materia penal aduanera”, dispone que “La acción administrativa  sancionatoria prescribe en dos (2) años, contados a partir del momento de la realización del hecho. La sanción, en los casos correspondientes, prescribirá en tres (3) años, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la aplique.”

5.- Al respecto, quiero retomar la circunstancia de que se está ante una infracción administrativa, así prevista a partir del citado decreto 1750 de 1991, atendiendo su artículo 1–

, y como lo reconoce la Sala, la decisión acusada tiene carácter sancionatorio.  

De las consideraciones del fallo, observo un planteamiento que tiene implícitas dos tesis que no están acordes con la regulación, la doctrina y la jurisprudencia concerniente a los supuestos para que tenga ocurrencia la caducidad o la prescripción de la facultad sancionatoria.

En efecto, se dice que la Resolución 1183 de 25 de octubre de 2000, esto es, la que puso fin a la actuación administrativa, se expidió cuando no había transcurrido el término de dos años y sin consideración adicional alguna la Sala  procede a confirmar la sentencia apelada, por lo cual tácitamente se da como no ocurrida la prescripción invocada por la actora.

Ello significa que a juicio de la Sala, basta con que se expida el acto que pone fina a la actuación administrativa para que se evite la caducidad o la prescripción, lo cual, a su turno, implica que en criterio de la Sala no se requiere la notificación de dicho acto ni su firmeza, o conformación definitiva cuando ha sido recurrido.

5.1. En relación con lo primero, conviene recordar que es reiterativa la ley, la jurisprudencia y la doctrina sobre la necesidad de la notificación del acto administrativo que pone fin a actuaciones administrativas como la del sublite, para que sea oponible a los afectados y, por ende, para que no tengan ocurrencia fenómenos sujetos a términos preclusivos como el silencio administrativo. Es así como, v. gr. el artículo 42, inciso primero, para invocar el silencio administrativo positivo señala que “la persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto” (subrayas no son del texto).

De igual manera, el artículo 40 ibídem hace depender el silencio administrativo negativo de que no se haya notificado decisión que resuelva la petición.

En ese orden, la prescripción de la acción sancionatoria no podrá evitarse sin que se dé notificación del acto sancionatorio, pues de lo contrario, la falta de notificación al sancionado significa para éste ni más ni menos que no le ha sido decidido el asunto.

5.2.- En relación con el segundo tópico de tales consideraciones, quiero reiterar que esta Sección, en sentencia de 31 de enero de 200, manifestó que “Al respecto (de la caducidad de la facultad sancionatoria), la Sala tiene dicho que el procedimiento administrativo es una unidad, un todo, conformado por dos etapas, la actuación administrativa y la vía gubernativa, y que culmina con la firmeza del acto administrativo que le pone fin a la primera etapa, según se  desprende del Título III de la primera parte del C.C.A., en cuanto se denomina “Conclusión de los procedimientos administrativos – Firmeza de los actos administrativos”. Por consiguiente, se ha considerado que solo hay decisión definitiva del procedimiento sancionatorio respectivo cuando el acto que la contiene quede en firme.” (subrayas no son den texto)

Y que con fundamento en esa premisa, “en la sentencia de 20 de agosto de 1998, expediente Núm. 4958, consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa,...” ya se había dicho:

“3ª. ..., la determinación de la caducidad de la acción de las infracciones cambiarias está supeditada al cómputo que se haga, o no, del lapso que comprende la vía gubernativa.

Sobre el punto, no ha habido una posición consistente de la Corporación. En efecto:

a). La Sección Primera, con ponencia del Magistrado Rodrigo Vieira Puerta, dijo: “… para tomar una decisión, entendiéndose por ésta la resolución definitiva del asunto. Inferible es de ello, que si llegado el momento de decidir sin que queden ya más recursos y ese momento está sobrepasando los cuatro años fijados por la ley, la resolución … no ha podido ser otra que la de declarar la prescripción en forma oficiosa…”. (Sentencia de 12 de julio de 1990, expediente 1499, actor Bernardo Fernández Meza)-

b). La misma Sección Primera, en fallos de los que fueron ponentes los magistrados Miguel González Rodríguez, Yesid Rojas Serrano y Libardo Rodríguez Rodríguez, sostuvieron, en esencia, que la notificación y la oportunidad para interponer los recursos no hacen parte del procedimiento administrativo con el que se pone fin a una actuación de esa naturaleza (sentencias de 15 de agosto de 1991, expediente 1457; 18 de julio de 1991, expediente 1567 y 25 de julio de 1991, expediente 1476, en su orden).

c). La Sección Cuarta, con ponencia del magistrado Guillermo Chahín Lizcano, sostuvo que para imponer sanciones se hace necesaria la diligencia de notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y de las decisiones ulteriores necesarias para que el acto sancionatorio quede en firme (sentencia de 8 de junio de 1992, expediente 4040, actor Banco Cafetero, reiterada en providencia de 12 de agosto de 1994, expediente 5533, actor Banco de Occidente).

d). Esa misma Sección, con ponencia del magistrado Dr. Delio Gómez Leiva sostuvo que “el acto administrativo que impone una sanción debe ser expedido y notificado dentro del término de prescripción” (Expediente núm. 5861, actor Banco de Santander, sentencia de 19 de mayo de 1995).

A juicio de la Sala, la posición correcta es la que señala que se hace necesaria la notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y de los actos posteriores integrantes de la vía gubernativa para que aquél quede en firme, lo cual implica rectificar la tesis adoptadas por esta Sección en las providencias de 15 de agosto de 1991, expediente 1457; 18 de julio de 1991, expediente 1567 y 25 de julio de 1991, expediente 1476.(subrayas no son del texto)

(...)

Conviene tener en cuenta, además, que es regla común del derecho sancionatorio que a nadie se le puede considerar sancionado o penalizado mientras la providencia respectiva no esté en firme, principio que aparece implícito en el artículo 248 de la Carta, en tanto prescribe que “únicamente las condenas proferidas en sentencia judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales” (destaca la Sala) (subrayas no son del texto)

Si bien no hay pronunciamiento específico de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, considero que por tratarse de acción administrativa con efectos contra el sujeto pasivo de la misma, es pertinente atender también los criterios y la jurisprudencia sentada en la sentencia de 7 de mayo de 1991 en lo que corresponde a la acción administrativa que la DIAN puede adelantar con base en el artículo 1081 del C. de Co., en la forma como aparece en las siguientes consideraciones:

            “Y  el señalamiento de que no es menester que tal ejecutoria se presente dentro del término de los dos años dispuestos por el artículo 1.081 del Código de Comercio, sencillamente haría nugatoria la efectividad de accionar, en virtud del fenómeno de la prescripción consagrado en el citado precepto del estatuto mercantil, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, así:

      '“De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los 2 años señalados por la norma primeramente citada, (se refiere al art. 1.081 del C. de Co.) no será viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación derivada del contrato de seguro, en razón a que la obligación y el derecho ya se encuentran prescritos...'

Posición jurisprudencial que fue seguida por esta Sala en sentencia de 21 de septiembre de 200, al examinar el Concepto Núm. 0015, en cuanto sostuvo lo siguiente:

“Ahora bien, el artículo 1.081 del Código de Comercio señala el término de dos años para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro, por manera que no encuentra la Sala que proferir el acto de declaratoria de incumplimiento dentro del mismo transgreda el orden jurídico pertinente.

               Cosa distinta es que se establezca, a través del Concepto cuestionado, que no se requiere que el acto que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía quede en firme dentro del término de los dos años,  contados a partir de la ocurrencia del hecho o del momento en que  tuvo conocimiento del mismo, pues, es incuestionable que el acto de la administración  ha de quedar ejecutoriado a fin de constituir el título que, tal como lo señala el artículo 68, numeral 5º del C.C.A., preste mérito ejecutivo para lograr la efectividad de la póliza.” (subrayas no son del texto).

De otra parte, cabe recordar que la Sala de Consulta y Servicio  Civil de esta Corporación analizó de manera exhaustiva el tema de la caducidad examinada en este proceso, habiendo concluido lo siguiente:

“6. LA CORRECTA INTERPRETACIÓN DE LOS DECRETOS REGLAMENTARIOS EN MATERIA DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO DEL TRANSPORTE. INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

Ha quedado expuesto que la norma aplicable a la caducidad de la potestad sancionadora en materia de transporte es el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, y que dentro de este término deben producirse y quedar ejecutoriados los actos definitivos que ponen fin al correspondiente proceso.

Como se señaló al exponer las normas que han regulado el tema (punto 2) los decretos reglamentarios 1556 y 1557 de 1998, adicionaron al término de caducidad de tres años, que es el legal, la posibilidad de interrumpir la caducidad con la “notificación de la resolución de apertura de la investigación”. Estos decretos estuvieron vigentes hasta el 2003, con la expedición del decreto 3366 de 2003, reglamentación que rige actualmente, la cual consagra el mismo término de caducidad del Código Contencioso Administrativo.

De lo expuesto surgen estas conclusiones:

1. Que la interrupción de la caducidad contemplada en los decretos reglamentarios citados, contraría el artículo 38 del C.C.A; y,
2. Que para los procedimientos en curso sobre faltas cometidas durante la vigencia de los decretos 1556 y 1557 de 1998, debe tenerse en cuenta el término de caducidad de tres (3) años sin que exista causal de interrupción de la misma.

Para la Sala es claro que existe un solo término para el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración en materia del transporte, de tres años como ha quedado dicho, por lo cual los decretos reglamentarios citados al contrariar la norma legal contenida en el artículo 38 del código contencioso administrativo, no pueden aplicarse, ni tampoco puede predicarse que sean reglas jurídicas mas o menos favorables a los administrados, pues se insiste, en régimen es uno solo.

Se reitera que el código contencioso administrativo es la regla común aplicable a todos los procedimientos y actuaciones administrativos, y que es de la esencia de los reglamentos integrarse a las normas reglamentadas para conformar una unidad lógica, de suerte que si los primeros contrarían las segundas, y no es posible obtener esa unidad de sentido, debe preferirse la aplicación de las reglas de rango legal, excluyendo las de carácter secundario.

(...)

Con base en los anteriores razonamientos, LA SALA  RESPONDE:

1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo,  dentro los tres (3) años siguientes a la comisión de la infracción, previstos por el legislador como término de caducidad de la facultad sancionadora, la administración deberá proferir, notificar y agotar la vía gubernativa, del acto administrativo que impone una sanción. En consecuencia,  si el término previsto en el citado artículo ha transcurrido sin que se haya dictado y ejecutoriado el acto que le ponga fin a la actuación administrativa correspondiente, la administración habrá perdido competencia para pronunciarse al respecto.

2.,3.,4.,5. Si la administración consideró interrumpidos los términos de caducidad con la notificación de la resolución de apertura de la investigación en las acotaciones administrativas sobre infracciones a las normas de transporte iniciadas en vigencia de  los decretos 1556 y 1557 de 1998,  y dejó transcurrir los tres (3) años señalados en el artículo 38  del C.C.A., sin contar con una decisión ejecutoriada, deberá concluir su actuación. Esto implica declarar la caducidad de oficio o a petición de parte, para lo cual, contará el tiempo transcurrido a partir de la comisión de la falta. El mismo término de caducidad de la acción opera respecto de las investigaciones que se adelantan con base en el decreto 3366 de 2003. En relación con las investigaciones iniciadas en vigencia del decreto 1927 de 1991, en las cuales, la administración dejó vencer el término de caducidad de seis (6) meses, previsto en dicho decreto, sin una decisión en firme, se deberá declarar de oficio la caducidad.

Mi convicción en este punto, repetidamente expuesta, es la de que debe seguirse y atenderse los criterios antes consignados, en el sentido de que la caducidad de la facultad sancionatoria corre mientras la decisión respectiva no adquiera firmeza, puesto que se trata de una forma de ejercicio de la facultad punitiva del Estado, en la cual no puede predicarse sanción alguna, con sus consecuencias, sin que esté en firme, tal como jurídicamente se sustenta en la sentencia de esta sala atrás reseñada, lo que resulta armónico con el carácter unitario del procedimiento administrativo y con la reseñada jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Es tan fundada jurídica y axiológicamente esa posición que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación terminó adoptándola como corolario  después de un meticuloso y estructurado estudio del tema desde los puntos de vista jurídico, jurisprudencial y doctrinal en el concepto atrás citado.

Por consiguiente estimo que lo ahora comentado sobre esa cuestión se quedó corto frente a la regulación jurídica pertinente y a la línea jurisprudencial que ya  tenía la Sala, de suerte que debió ponerse de presente, también, que la resolución núm. 459 de 20 de diciembre de 2000 fue notificada dentro de los dos años que la DIAN tenía para decidir la investigación aduanera respectiva, y que en virtud de ello el acto acusado quedó en firme dentro de ese término, como en efecto ocurrió, y que es por esa razón que no se configuró tal prescripción, y no por la sola circunstancia de que la resolución Núm. 1183 de 25 de octubre de 2000 se profirió dentro de los dos (2) años en comento.

En esas circunstancias encuentro que si bien la decisión de fallo se encuentra enteramente ajustada a derecho, no lo está la glosada consideración del mismo y que,  a mi juicio, la Sala debió examinar el punto de la prescripción de la acción sancionatoria prevista en el artículo 14 en comento a la luz de los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales anotados, y de esa forma evitar equívocos o erróneas interpretaciones del fallo sobre la cuestión en comento, la cual, no está demás decirlo, es de sensible y vital importancia en la preservación del debido proceso y en la eficacia de la facultad de inspección y vigilancia que tiene el Estado sobre las actividades de las personas en Colombia.

Atentamente,

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

A C L A R A C I O N     D E     V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Ref.: Expediente No. 2001-01864

Actor: SUPER SIETE S.A.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACLARACIÓN DE VOTO

Auncuando compartí la decisión adoptada en el proceso de la referencia, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, pues ciertamente en el caso objeto de examen no había transcurrido el término de dos (2) años previsto en el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, aclaro mi voto en el sentido de indicar que el acto administrativo sancionatorio de que trata el precitado artículo debe ser el acto final que ha quedado en firme, bien porque se hayan resuelto los recursos procedentes o bien porque éstos no hayan interpuesto.

En efecto, el término de dos (2) años de caducidad de la acción administrativa que establece el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 comienza a contarse a partir del momento de la ocurrencia del hecho que da lugar a la misma. Sobre el punto la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que ello se presenta concretamente cuando la autoridad correspondiente “identificó la falta o tuvo conocimiento de la infracción e inició el trámite administrativo”.

Sin embargo, considero que el trámite administrativo debe iniciarse y culminarse en el citado término de dos (2) años previsto en el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991. Así, si el acto sancionatorio fue objeto de recursos, éstos deben ser resueltos en dicho término, pues solo entonces se puede hablar del acto administrativo en firme, como lo prescribe el artículo 62 del C.C.A.

Por lo tanto, si durante el término de dos (2) años no se han decidido y notificado los recursos interpuestos durante el trámite administrativo, incluidos los que procedan contra los actos administrativos que imponen una sanción, la acción administrativa habrá caducado conforme a la norma citada del Decreto 1750 de 1991.

En los anteriores términos dejo consignadas, con todo respeto, las razones de mi aclaración de voto.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Magistrada