MERCANCIA NACIONALIZADA - El faltante se prueba a través de la inspección aduanera practicada antes del levante / INSPECCION ADUANERA - Mediante su Acta es el momento para reconocer el faltante de mercancía importada / LIQUIDACION DE CORRECCION ADUANERA - Procede su rechazo al no demostrarse el faltante de mercancía al momento de la inspección aduanera / DEVOLUCION DE TRIBUTOS ADUANEROS - No procede al no aceptarse la Liquidación de Corrección Aduanera

Del parágrafo del artículo 83 del decreto 1909 de 1992, la Sala advierte que el medio probatorio apto jurídicamente para probar el faltante de mercancía nacionalizada, es el reconocimiento que se haga del mismo en la inspección aduanera practicada antes del levante de la mercancía. Se resalta que éste, es uno de los casos en que de manera taxativa la ley señala específicamente determinado tipo de prueba para demostrar un hecho, de lo que se colige la prohibición de acreditarlo por medios diversos al señalado de forma expresa en la normatividad. En el asunto objeto de examen, obra a folio 36 del cuaderno de antecedentes administrativos el Auto y Acta de Inspección N° 0362741 practicada el 22 de enero de 1998 que autorizó el levante de la mercancía correspondiente a la declaración de importación en cuestión, dicho acto no reconoce faltante alguno ni contiene observación al respecto. De lo anterior se concluye que en el sub examine, no se demostró conforme a la ley, el faltante en la mercancía nacionalizada por lo que procedía el rechazo de la solicitud de liquidación de corrección para efectos de devolución, tal como lo decidió la Administración y lo consideró el Tribunal.

DEVOLUCION DE TRIBUTOS ADUANEROS - La solicitud debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que se realizó el pago / TERMINO PARA RESOLVER SOLICITUD DE DEVOLUCION ADUANERA - Es de 30 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud en debida forma / RECURSO DE REPOSICION EN ADUANERO - De no resolverse dentro de los 30 días siguientes a su interposición se entendía que la decisión era negativa / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - No la constituye el no responder dentro del término legal el recurso de reposición aduanero / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Se presenta al no darse respuesta dentro del término legal al recurso de reposición

El Decreto 1000 de 1997, por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones, entre las cuales se incluyen las derivadas de obligaciones aduaneras, establece en su artículo 19 el trámite que debe llevarse a cabo para definir tal situación, así dispone que la solicitud de devolución de tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso, deberá presentarse a más tardar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que se realizó el pago que dio origen al saldo que se tiene a favor y que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá resolverla, previas las compensaciones a que hubiere lugar, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud en debida forma. Por su parte el Decreto 2666 de 1984, en el artículo 321 de las normas relativas a los recursos administrativos, dispone que el recurso de reposición deberá resolverse dentro de los 30 días calendario siguientes a su interposición y de manera expresa señala que si transcurrido el término no se ha notificado pronunciamiento expreso, "se entenderá que la decisión es negativa de conformidad con el Código Contencioso Administrativo". Del texto de las normas mencionadas y de la revisión de la actuación se evidencia que los términos fijados en la normatividad, en el caso no se cumplieron, sin embargo, esta circunstancia no es causal de nulidad de los actos administrativos demandados, ya que de una parte, el Decreto 1000 de 1997, contentivo del procedimientos para la devolución y/o compensación en materia aduanera, que constituye la norma especial aplicable en dicha materia, no le señala efecto jurídico alguno al incumplimiento de los términos allí previstos; y de otra el Decreto 2666 de 1984 que en estos asuntos regula lo relativo a lo recursos administrativos expresamente prevé que de no resolverse el recurso en el plazo determinado la decisión presunta, es negativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintisiete  (27)  de octubre de dos mil cinco  (2005)

Radicación número: 76001-23-25-000-2000-03380-01(14748)

Actor: GASEOSAS COLOMBIANAS S. A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: Apelación sentencia de 18 de diciembre de 2003 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución respecto de la declaración de importación N°0118601080086-1 de 21 de enero de 1998.

FALLO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de diciembre de 2003 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegatoria de las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

El 21 de enero de 1998, la demandante a través de su intermediario Aduanero  (ALMABIC), presentó ante el Banco de Bogotá la Declaración de Importación con stiker N°0118601080086-1, en la que autoliquidó y pagó por concepto de arancel la suma de $40.519.471 y de IVA un total de $76.951.762  (fl. 16 c.a.).

El 28 de enero siguiente, la misma entidad radicó solicitud de devolución y/o compensación de los valores pagados por concepto de arancel  ($16.476.797)  y de IVA  ($31.291.587)  de las  "5.793.729 Tapas de aluminio ecológicas", mercancía incluida en el ítem N°1 de la declaración de importación mencionada, que no llegó a puerto, hecho que expresó, fue constatado luego de  "obtener el levante de la mercancía y efectuar el respectivo Despacho al Cliente"  (fl. 30 c.a.).

La División de Liquidación por medio de la Resolución N°000029 de 11 de enero de 2000, rechazó la anterior petición porque no se presentó la certificación exigida en el artículo 70 del Decreto 1909 de 1992, para demostrar el faltante  (fl. 55 c.a.).

Contra la anterior decisión la apoderada de la sociedad actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación  (fl. 81 c.a.).  El primero resuelto por la División de Liquidación a través de la Resolución N°000885 de 24 de mayo de 2000  (fl. 90 c.a.), corregida por la N°01267 de 6 de julio siguiente  (fl. 96 c.a.); y el segundo, por la División Jurídica Aduanera mediante la Resolución N°01345 de 21 de julio del mismo año, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido  (fl. 109 c.a).  Así se agotó la vía gubernativa.

LA DEMANDA

El apoderado de la sociedad actora en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo pretende la nulidad de los mencionados actos administrativos; a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada devolver la suma de $47.768.384, debidamente actualizada y se le condene en costas y agencias en derecho.

Citó como normas violadas los artículo 29, 83 de la Constitución Nacional, 8 de la Ley 153 de 1887, 2318 del Código Civil, 19 del Decreto 1000 de 1997, 321 del Decreto 2666 de 1984 y 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Respecto a la violación del debido proceso, expresó que de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1000 de 1997, la solicitud de devolución presentada el 28 de enero de 1998, debió ser resuelta dentro de los 30 días fijados por la norma, pero que lo fue dos años después, esto es, el 11 de enero de 2000, hecho que estimó viola además este artículo y el 850 y siguientes del Estatuto Tributario que regulan el trámite correspondiente.

De manera adicional manifestó que se desconoció el artículo 321 del Decreto 2666 de 1984, según el cual el recurso de reposición debe resolverse en un término no superior a 30 días contados desde la interposición, plazo que fue excedido por la Administración, toda vez que fue formulado el 28 de enero de 2000 y resuelto hasta el 24 de mayo siguiente.  Afirmó que al proferir los actos por fuera del término de ley, el funcionario actuó sin competencia para ello.

Solicitó la aplicación del principio consagrado en el artículo 83 de la Constitución Nacional; explicó que el Intermediario Aduanero actuó de buena fe al incluir en la declaración de importación, mercancía que la naviera transportadora a su vez incluyó en el conocimiento de embarque, pero que realmente no venía en el cargamento nacionalizado.

Adujo la violación de los principios de eficiencia y de justicia establecidos en los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, porque de los documentos aportados surge  "la verdad real de que las tapas de aluminio amparadas por la factura MT29344 fueron incluidas por error en el conocimiento de embarque MEX937063 y en la declaración de importación N°01186010080086-1".

Sostuvo que con la actuación cuestionada se incurre en enriquecimiento sin causa, ya que el pago efectuado por la actora no corresponde a una obligación o a una sanción.

LA OPOSICIÓN

La apoderada de la Administración se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto argumentó lo siguiente:

Explicó que con la expedición del Decreto 1909 de 1992 la declaración de importación se convirtió en un acto de naturaleza particular, contra el cual procede la corrección solo en los casos previstos en la ley; agregó que los datos de cantidades y peso de la mercancía nacionalizada son manejados por el importador, pues es quien tiene los soportes documentales correspondientes y por ello no pueden ser variados por la autoridad aduanera.

Indicó que el servicio de almacenamiento de mercancías en proceso de despacho, se privatizó completamente y por ello es el importador quien lo contrata.  Añadió que ante el riesgo de eventuales pérdidas o averías, la normatividad prevé la oportunidad de solicitar inspección aduanera antes del levante.

Precisó que en el caso la declaración de importación fue presentada el 21 de enero de 1998 y la solicitud de liquidación oficial para devolución fue radicada después de autorizado el levante de las mercancías y de haberse retirado del depósito.

Sostuvo que el importador actuó con negligencia ya que no verificó si la mercadería comprada correspondía a la que llegó al país e ingresó al depósito.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

Con fundamento en el artículo 83 del Decreto 1909 de 1992, manifestó que la devolución de tributos aduaneros pagados por faltantes o averías en las mercancías importadas, solo procede cuando éstos hayan sido reconocidos en la inspección aduanera practicada antes del levante, de oficio o a solicitud de parte.

Señaló que en el caso, ante la inexistencia de la práctica de la inspección aduanera previa al levante de la mercancía, correspondía a la actora probar en forma plena el faltante de la mercancía a la llegada al puerto de Buenaventura y que por ello al incluirla en la declaración de importación incurrió en error.

Indicó que de la documentación aportada no se deduce la existencia del faltante y que los argumentos presentados constituyen meros indicios sobre su ocurrencia, sin que el material probatorio ofrezca la certidumbre exigida por la norma legal para la devolución pretendida.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la demandante interpuso dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Relacionó los documentos con los cuales pretende demostrar que por error incluyó en el ítem 1 de la declaración de importación 0118601080086, mercancía que no arribó al puerto de Buenaventura, por la cual liquidó y pagó el arancel e IVA ahora solicitado.

Destacó que la Administración aceptó e incluso calificó de  "contundentes"  las pruebas aportadas, pero que al resolver el recurso gubernativo no las tuvo en cuenta, por no corresponder a la exigida en el artículo 70 del Decreto 1909 de 1992 y que para el Tribunal son meros indicios.

Expresó que la providencia cuestionada no hace pronunciamiento alguno sobre los demás cargos planteados en el libelo inicial.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada insiste en la legalidad de la actuación, pues argumenta que la única prueba idónea para demostrar el faltante de la mercancía es la inspección física practicada por funcionarios aduaneros autorizados para el efecto, antes del levante de la mercancía, prueba que en su concepto no podía suplirse por los documentos allegados, ni darse aplicación al principio de la buena fe.

Resalta que mediante Auto y Acta de Inspección N°0362741 de 22 de enero de 1998, se concedió el levante de las mercancías amparadas con la declaración en cuestión, en la que no existe constancia del faltante a que alude la demandante.

Aduce que el esquema de autoliquidación de los tributos aduaneros vigente a la fecha de la importación, exige al declarante efectuar las verificaciones que considere pertinentes, incluidas la inspección física.

Señala que aún en el evento de que se hubiera detectado el faltante de las mercancías después del levante, no le era posible al declarante presentar corrección, por expresa prohibición contenida en el artículo 59 del Decreto 1909 de 1992.

Sostiene que en el caso no son aplicables las normas tributarias, toda vez que el asunto a dirimir se originó en una declaración de importación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se rechazó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución de los valores pagados por concepto de arancel e IVA, de la mercancía descrita en el ítem 1 de la declaración de importación N°0118601080086-1 de 21 de enero de 1998.

Al respecto el expediente da cuenta de lo siguiente:

El 21 de enero de 1998 ALMABIC, intermediario Aduanero de la sociedad actora, presentó ante el Banco de Bogotá la Declaración de Importación N°0118601080086-1, en la que autoliquidó y pagó, por la mercancía descrita en los ítems 1 y 2, por concepto de arancel $40.519.471 y por IVA un total de $76.951.762  (fl. 16 c.a.).

El 28 de enero siguiente, la misma entidad radicó solicitud de devolución y/o compensación de la suma de $47.768.384, valor pagado por dichos conceptos, por  "5.793.729 Tapas de aluminio ecológicas", productos incluidos en el ítem N°1 de la declaración mencionada, pero que afirma no llegaron a puerto; este hecho dijo haberlo constatado luego de  "obtener el levante de la mercancía y efectuar el respectivo Despacho al Cliente"  (fl. 30 c.a.).

La Administración rechazó tal petición porque no se aportó la prueba exigida en el artículo 70 del Decreto 1909 de 1992, para demostrar el faltante, decisión confirmada en la actuación gubernativa.

Precisa la Sala que el caso deben analizarse dos aspectos, a saber:  cuál es el medio probatorio para demostrar el faltante de mercancías declaradas por el que se pretende la devolución de los tributos aduaneros y si el incumplimiento de los términos señalados en la normatividad para resolver dicha solicitud y los recursos gubernativos, viola el debido proceso.

1.  Medio probatorio para demostrar el faltante de mercancías nacionalizadas.

En primer término se precisa que el Decreto 1909 de 1992, vigente para la época de los hechos, prevé en el artículo 70 los eventos en que se puede formular Liquidación Oficial de Corrección y en el 83 los casos en que procede la devolución de los tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso.

En el caso se formuló solicitud de corrección para efectos de devolución de las sumas pagadas en exceso, porque según afirma la demandante, la mercadería descrita en el ítem N°1 de la declaración de importación N° N°0118601080086-1, no llegó a puerto, es decir, que se pretende la devolución de los tributos aduaneros, con fundamento en faltantes en la mercancía declarada.

Al respecto el parágrafo del artículo 83 del Decreto 1909 de 1992 expresamente dispone:

  "Cuando la solicitud de devolución de los tributos aduaneros por la causal prevista en el literal a), se fundamente en faltantes o averías en la mercancía, la devolución sólo procederá cuando éstos se hayan reconocido en la inspección aduanera de la mercancía, practicada de oficio o a solicitud de parte."

De la norma transcrita la Sala advierte que el medio probatorio apto jurídicamente para probar el faltante de mercancía nacionalizada, es el reconocimiento que se haga del mismo en la inspección aduanera practicada antes del levante de la mercancía.

Se resalta que éste, es uno de los casos en que de manera taxativa la ley señala específicamente determinado tipo de prueba para demostrar un hecho, de lo que se colige la prohibición de acreditarlo por medios diversos al señalado de forma expresa en la normatividad.

En el asunto objeto de examen, obra a folio 36 del cuaderno de antecedentes administrativos el Auto y Acta de Inspección N°0362741 practicada el 22 de enero de 1998 que autorizó el levante de la mercancía correspondiente a la declaración de importación en cuestión, dicho acto no reconoce faltante alguno ni contiene observación al respecto.

De lo anterior se concluye que en el sub examine, no se demostró conforme a la ley, el faltante en la mercancía nacionalizada por lo que procedía el rechazo de la solicitud de liquidación de corrección para efectos de devolución, tal como lo decidió la Administración y lo consideró el Tribunal.

Por otra parte, los documentos a través de los cuales pretende la actora demostrar el mencionado faltante son ineficaces, toda vez que no son aptos jurídicamente para demostrar este hecho, razón por la cual, contrario a lo dicho por la demandante, al no ser tenidos en cuenta no se desconocen los principios de eficiencia y de justicia previstos en los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992, ni el debido proceso.

2.  El silencio de la Administración y sus efectos.

Conforme a lo normado en el Capítulo IX del Código Contencioso Administrativo, el silencio de la Administración por regla general debe tomarse en sentido negativo y de manera excepcional tendrá efecto positivo sólo en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales.

En el sub lite la parte demandante argumenta la violación del debido proceso y de los artículos 19 del Decreto 1000 de 1997, 850 y siguientes del Estatuto Tributario y 321 del Decreto 2666 de 1984, porque la solicitud de devolución y el recurso de reposición, fueron decididos por fuera de los plazos señalados en la ley.

En primer término se destaca que el procedimiento de devolución y/o compensación de tributos aduaneros, así como los recursos procedentes contra las decisiones expedidas por la Administración dentro de este trámite, están regulados de manera especial, razón por la cual los artículos 850 y siguientes del E. T., no son aplicables al caso; además conforme lo dispone el artículo 20 del Decreto 1000 de 1997, el procedimiento fijado en estos artículos solo es aplicable en los aspectos no regulados por la normatividad especial.

El Decreto 1000 de 1997, por el cual se reglamenta parcialmente el procedimiento de devoluciones y compensaciones, entre las cuales se incluyen las derivadas de obligaciones aduaneras, establece en su artículo 19 el trámite que debe llevarse a cabo para definir tal situación, así dispone que la solicitud de devolución de tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso, deberá presentarse a más tardar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que se realizó el pago que dio origen al saldo que se tiene a favor y que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá resolverla, previas las compensaciones a que hubiere lugar, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud en debida forma.

Por su parte el Decreto 2666 de 1984, en el artículo 321 de las normas relativas a los recursos administrativos, dispone que el recurso de reposición deberá resolverse dentro de los 30 días calendario siguientes a su interposición y de manera expresa señala que si transcurrido el término no se ha notificado pronunciamiento expreso, "se entenderá que la decisión es negativa de conformidad con el Código Contencioso Administrativo".

Del texto de las normas mencionadas y de la revisión de la actuación se evidencia que los términos fijados en la normatividad, en el caso no se cumplieron, sin embargo, esta circunstancia no es causal de nulidad de los actos administrativos demandados, ya que de una parte, el Decreto 1000 de 1997, contentivo del procedimientos para la devolución y/o compensación en materia aduanera, que constituye la norma especial aplicable en dicha materia, no le señala efecto jurídico alguno al incumplimiento de los términos allí previstos; y de otra el Decreto 2666 de 1984 que en estos asuntos regula lo relativo a lo recursos administrativos expresamente prevé que de no resolverse el recurso en el plazo determinado la decisión presunta, es negativa.

De lo anterior se concluye que adoptar una decisión en un plazo mayor al previsto, cuando la ley no le ha atribuido consecuencia jurídica alguna, o la asignada no es favorable al afectado, no es causal de nulidad ni puede entenderse como violatoria de la norma que lo fija y menos aún del derecho al debido proceso.

Por las razones expuestas, no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y en consecuencia se procederá a confirmar la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce personería al doctor HECTOR JULIO CASTELBLANCO PARRA, como apoderado de la demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 155 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario