Radicado: 68001-23-33-000-2022-00669-01 (29177) Demandante: COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA

COPETRAN

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD SIMPLE

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00669-01 (29177)

Demandante: COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COPETRAN

Demandado: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA, SANTANDER

Temas: Artículo 107 del Acuerdo 019 de 2022. Autorretenedores del impuesto de Industria y Comercio. Irretroactividad de ley tributaria. Territorialidad del ICA.

 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda sin imponer condena en costas.

Norma demandada

«ACUERDO N° 019 DE 2022

(Febrero 22)

“POR MEDIO DEL CUAL SE ACTUALIZA EL ESTATUTO TRIBUTARIO DEL MUNICIPIO DE

PIEDECUESTA – SANTANDER”

(…)

ARTÍCULO 107. AUTORRETENEDORES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Declárese Autorretenedores del impuesto de Industria y Comercio del Municipio de Piedecuesta a aquellos responsables del impuesto de Industria y Comercio que hayan declarado u obtenido ingresos brutos nacionales, antes de deducciones, por una suma igual o superior a veintitrés mil novecientos setenta y cinco (23.975) UVT o que tengan un patrimonio bruto de cincuenta y siete mil ochocientos dieciocho (57.818) UVT.

PARÁGRAFO PRIMERO. Anualmente se incrementará los valores absolutos aplicando la UVT de conformidad con lo establecido por la DIAN

PARÁGRAFO SEGUNDO. En el caso de agencias o sucursales los valores topes a que hace referencia este ARTÍCULO será el que se extraiga de los libros contables debidamente registrados con forme (sic) a lo reglamenta el código de comercio. Si las agencias y sucursales no tienen sus propios libros contables de la casa matriz o razón social consolidada.

PARÁGRAFO TERCERO. Dejará de ser Autorretenedor del impuesto de Industria y Comercio del Municipio de Piedecuesta cuando después de dos vigencias o años gravables consecutivos no cumpla con las condiciones requeridas para ser autorretenedor. Se hará efectiva la exclusión de contribuyente como gran contribuyente de Industria y Comercio en la fecha que la Secretaria (sic) de Hacienda Municipal o quien haga sus veces expedida (sic) la resolución motivada donde lo excluye previas (sic) solicitud del interesado. Para resolver esta solicitud la Secretaría de Hacienda Municipal tiene diez (10) días hábiles.»

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demanda

La demandante en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones¹:

«Declarar la nulidad del Artículo 107 del Acuerdo Municipal No. 019 de febrero 22 de 2022, proferido por el Concejo Municipal de Piedecuesta, por medio del cual se establecen los Agentes Autorretenedores del Impuesto de Industria y Comercio del Municipio de Piedecuesta.

Así mismo, se emita pronunciamiento frente a la situación planteada y a la actuación que debe surtir posteriormente el funcionario competente del municipio, ante lo expuesto en el concepto de violación.»

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

Artículos 313, 338 y 363 de la Constitución Política

Artículo 32 de la Ley 14 de 1983.

Artículo 343 de la Ley 1819 de 2016.

Artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Como concepto de la violación expuso lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 137 del CPACA, el acto administrativo fue expedido contrariando las normas en que debía fundarse, siendo éstas la Constitución Política y la Ley.

Desconocimiento del Principio de irretroactividad de la ley tributaria. Los artículos 338 y 363 de la Constitución Política consagran el principio de irretroactividad de la Ley tributaria, por lo cual esta no puede aplicarse sino a partir del periodo siguiente al que entró en vigencia.

El Acuerdo 019 fue sancionado el 4 de marzo de 2022, por lo que se entiende que el mismo entra en firme y comienza a surtir efectos únicamente a partir de esa fecha; no obstante, la Dirección de tesorería e Impuestos de Piedecuesta ordena la presentación y pago de declaraciones mensuales de autorretención del ICA desde enero de 2022, siendo esta una actuación contraria a la Ley por tener efectos retroactivos.

Desconocimiento del carácter territorial y municipal del impuesto de Industria y Comercio. De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el ICA es un tributo de carácter municipal, por lo que la gestión y administración de este impuesto es competencia exclusiva de los municipios. En este sentido, la citada ley establece que el hecho generador de este gravamen es el ejercicio de una actividad industrial, comercial y/o de servicios dentro de una determinada jurisdicción municipal.

El poder tributario de las entidades territoriales se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 287 de la Constitución Política, que reconoce la autonomía que gozan para la gestión de sus intereses; sin embargo, dicha autonomía territorial en materia impositiva tiene su límite en la Constitución y la ley, en virtud del cual solo resulta posible gravar

1 Índice No. 16 de SAMAI del tribunal. Expediente Digital. 21 5_ED_001DEMANDA201800(.pdf) NroActua 16. Se tienen en cuenta las pretensiones expuestas en el escrito inicial de demanda, toda vez que el escrito de subsanación fue presentado de manera extemporánea.

los ingresos por el desarrollo de actividades realizadas en la respectiva jurisdicción municipal.

La Alcaldía de Piedecuesta, para determinar la calidad de agentes autorretenedores del ICA, basa su normatividad en requisitos no contemplados en la Ley, siendo contrarios al propósito que buscó el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

Inclusión de requisitos no previstos en la Ley para establecer contribuyentes como autorretenedores. El artículo 107 del Estatuto Tributario de Piedecuesta establece como agentes autorretenedores del ICA a aquellos contribuyentes responsables del impuesto que hayan declarado u obtenido ingresos brutos nacionales por una suma igual o superior a 23.975 UVT o tengan patrimonio bruto de 57.818 UVT.

La implementación como requisito para constituirse como agentes autorretenedores de indicadores correspondientes a los ingresos brutos obtenidos a nivel nacional o el patrimonio bruto de la persona jurídica a nivel nacional, constituye una flagrante violación y desconocimiento de los lineamientos establecidos en la Constitución y la Ley y de los principios de imparcialidad, equidad, coordinación y armonización que rigen las actuaciones administrativas.

Sanción improcedente. La sanción por extemporaneidad contemplada en el artículo 553 del Acuerdo 019 de 2022 es improcedente por no constituirse COPETRAN como autorretenedor del impuesto del ICA, de acuerdo con los límites impuestos por la Constitución y la Ley.

Contestación de la demanda

El municipio de Piedecuesta se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente²:

El artículo del acto censurado no adolece de causal de nulidad alguna en la medida que el contenido de este fue proferido en el marco de la autonomía territorial y con apego a lo dispuesto por la Ley 14 de 1983 y demás normas concordantes, estableciéndose así la condición para efectos de determinar la calidad de autorretenedor del ICA, mas no está imponiendo la base gravable del tributo y menos estableciendo que el valor a declarar corresponda a actividades ejercidas por fuera de la jurisdicción municipal.

Lo regulado en el artículo 107 del Acuerdo 019 de 2022, no desconoce la normatividad invocada como violada, toda vez que el mismo no implica la asunción de una imposición tributaria que se enmarque dentro de la reserva establecida al legislador en torno a la facultad constitucional que tiene para definir la creación e imposición de tributos, sino que dicha norma va orientada a la mera determinación de la calidad de autorretenedor, lo que hace parte de la potestad que tiene la entidad en ejercicio de la autonomía territorial para determinar el sistema de recaudo del ICA.

El artículo demandado no regula la base gravable ni el hecho generador ni demás atributos esenciales del impuesto ICA, el cual debe surtirse conforme a lo establecido

2 Índice No. 16 de SAMAI del tribunal. Expediente Digital. 19_ED_015CONTESTACIONDD(.pdf) NroActua 16.

en el artículo 53 de la citada normatividad, sino que establece unas condiciones para efectos de determinar la calidad para ser considerado autorretenedor del ICA en el municipio de Piedecuesta, quienes deberán liquidar el tributo conforme a las actividades realizadas en la jurisdicción del municipio y por los ingresos que perciban en tal territorio. Así, al limitarse la norma acusada a determinar la calidad de autorretenedor del ICA y no imponer un nuevo tributo ni modificar el existente, no se desconocen los principios de imparcialidad y equidad.

En relación con la pretensión encaminada a que se emita un pronunciamiento frente a la situación particular planteada, esta configura una indebida acumulación de pretensiones en la medida en que no se evidencia en el presente asunto que la nulidad del acto demandado implique un restablecimiento de derecho del tipo que depreca la demandante máxime cuando aquello se relaciona con una situación concreta y específica de la empresa demandante, por lo que no está llamada a prosperar.

Propuso la excepción de caducidad del medio de control. En el evento en que del acto de carácter general emanen efectos de carácter particular, ya que se estaría frente a pretensiones propias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra caducado por cuanto la demanda debía haberse interpuesto en el término de cuatro (4) meses contados a partir de su publicación, lo que ocurrió el 4 de marzo de 2022 y no el 29 de noviembre de 2022, tal como sucedió en el caso de la referencia.

La demandante pretende invocar argumentos dentro del concepto de violación que no guardan relación con el contenido del acto demandado, toda vez que de una parte pretende con base en el desconocimiento del principio de irretroactividad atacar una decisión proferida por la administración orientada a la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, y de otra parte, alegar su inconformidad en torno a la imposición de una sanción por extemporaneidad, aspectos que no emanan del contenido del acto acusado y por tal razón no pueden cuestionarse en esta sede judicial.

El acto administrativo demandado no desconoce la territorialidad del ICA ni modifica los elementos esenciales del tributo, en la medida que solo se limita a determinar la calidad de autorretenedor de este impuesto, sin significar esto la creación de un nuevo tributo ni la modificación de uno existente, por lo que tampoco viola el principio de legalidad. Huelga aclarar que el hecho generador del impuesto, conforme al artículo 55 del Acuerdo 019 de 2022, recae, en cuanto a materia imponible “«sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que ejerzan o realicen en la jurisdicción del Municipio de Piedecuesta directa o indirectamente…» limitándose la norma acusada en el marco de la autonomía territorial derivada de la Constitución, conforme al numeral 5 del artículo 300 y numeral 3 del artículo 313, que predican la facultad de las entidades territoriales para organizar sus ingresos y gastos a fin de cumplir con las funciones asignadas constitucional y legalmente.

No existe violación al principio de irretroactividad tributaria ya que el artículo demandado no establece la creación y/o imposición de un nuevo tributo distinto del existente del ICA, sino que refiere aspectos para definir la calidad de autorretenedor del citado tributo, por lo que es evidente que el ICA ya se encontraba establecido desde

el punto de vista de sus atributos esenciales desde la anterior normatividad tributaria municipal.

Finalmente, se refiere a la retención en la fuente como mecanismo que permite al Estado percibir un flujo de ingresos fiscales, con los cuales las autoridades pueden racionalizar sus políticas de gasto y garantizar la prestación de los servicios públicos, lo que atiende los principios de eficiencia, equidad y progresividad.

Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 28 de junio de 2024, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente³:

La demandante no invocó expresamente las normas que no se aplicaron o no se interpretaron conforme a los parámetros de orden superior o de rango legal, por lo que no fue posible realizar el ejercicio de contrastación formal entre el acto acusado y las normas de mayor jerarquía.

En cuanto a la violación del principio de irretroactividad de la ley tributaria y la sanción improcedente por la no constitución de Copetran como autorretenedor del ICA, surge con nitidez un contenido particular en las pretensiones de la demanda, lo cual escapa al resorte del juez de nulidad simple, como quiera que este medio de control es de naturaleza pública, especial y objetiva, pues su finalidad es tutelar el orden jurídico y la legalidad en abstracto.

Las decisiones que se desprendan por la aplicación del acto administrativo demandado, se verterán en actos administrativos particulares que Copetran puede atacar, si a bien lo tiene, en sede judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que las mismas escapan al estudio normativo que en abstracto se desarrolla en el caso de la referencia para proteger el ordenamiento jurídico y los derechos de todos los administrados.

El municipio de Piedecuesta determinó en algunos casos y dependiendo de los ingresos brutos nacionales o del patrimonio del sujeto, que sea el mismo beneficiario del pago, en calidad de gran contribuyente, quien cumpla directamente con los deberes que le corresponden al agente retenedor. Así, al momento de causar el ingreso practicará la retención del ICA y estará obligado a declararla y trasladarla al fisco, en aplicación de la autorretención.

La figura de autorretención de ninguna manera equivale a que las retenciones se conviertan en un impuesto diferente al establecido previamente, teniendo en cuenta que el acto administrativo acusado no creó un nuevo tributo de orden territorial y tampoco modificó el hecho generador, la base gravable o los sujetos activos y pasivos del ICA.

El municipio de Piedecuesta estaba facultado para determinar quiénes podían ser considerados agentes autorretenedores del ICA, sin que se pueda alegar una extralimitación en su competencia a la hora de considerar los ingresos brutos de orden

3 Índice No. 52 de SAMAI del tribunal.

nacional o el patrimonio del contribuyente, pues la obligación de autorretener surge del hecho de percibir ingresos por el desarrollo de actividades gravadas, a partir de la condición de sujeto pasivo del citado impuesto.

El artículo 107 del Acuerdo 019 de 2022 no estableció reglas contrarias a la Constitución y/o la ley para determinar la calidad de agente autorretenedor del ICA en la jurisdicción del municipio; por el contrario, la norma demandada se fundó en las normas procedentes y en la competencia que ostentaba el ente territorial para determinar la calidad discutida en cabeza de los contribuyentes del impuesto mencionado.

En relación con la pretensión que «se emita pronunciamiento frente a la situación planteada y a la actuación que debe surtir posteriormente el funcionario competente del municipio, ante lo expuesto en el concepto de violación», la misma se escapa a la naturaleza del medio de control incoado por cuanto nuevamente se inserta en cuestiones particulares.

Recurso de apelación

La demandante⁴ apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

En cuanto a la infracción a las normas en que debía fundarse el acto administrativo demandado, la demanda reseña claramente las normas de rango constitucional y legal que han sido vulneradas por el municipio de Piedecuesta, tales como los artículos 313, 338 y 363 de la Constitución Política, 32 de la Ley 14 de 1983, 343 de la Ley 1819 de

2016 y 59 de la Ley 788 de 2002.

Los artículos 338 y 363 se refieren al principio de irretroactividad de la ley tributaria, por lo que es claro concluir que la misma no se puede aplicar sino a partir del periodo siguiente al periodo de su entrada en vigencia. En el caso en particular, se ordenó por la Dirección de Tesorería e Impuestos de Piedecuesta la presentación y pago de declaraciones mensuales de autorretención del impuesto ICA desde enero de 2022, cuando el acuerdo demandado entró en vigencia a partir de marzo del mismo año.

Se vulnera también el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, que establece que el ICA es un impuesto territorial recaudado por los municipios, teniendo como hecho generador el ejercicio de una actividad industrial, comercial y/o de servicios dentro de una determinada jurisdicción municipal, considerando que en el caso de la referencia, el municipio estableció normas locales que terminan rebasando el carácter territorial del mencionado impuesto, excediendo de esta manera la facultad de imposición de la que gozan los entes descentralizados.

Frente a la pertinencia del medio de control invocado, el mismo sí está encaminado a proteger el ordenamiento jurídico y la eficacia de los derechos de todos los administrados, sin perseguir un restablecimiento automático de un derecho subjetivo con la declaratoria de nulidad del acto demandado.

El municipio de Piedecuesta tuvo una motivación subjetiva al aumentar los ingresos obtenidos con el impuesto de Industria y Comercio, extralimitando los requisitos para

4 Índice No. 55 de SAMAI del tribunal.

ser agente autorretenedor haciendo referencia a factores del nivel nacional; no obstante, el hecho generador se circunscribe únicamente al nivel municipal al igual que la base gravable, por lo que el pago anticipado de este impuesto debe ser determinado de manera congruente y proporcional para evitar abusos a los contribuyentes y no vulnerar los principios de imparcialidad, equidad, coordinación y armonización.

Pronunciamientos en segunda instancia

El Ministerio Público emitió concepto y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, conforme a lo siguiente:

El acto administrativo no se profirió con infracción de las normas en que debía fundarse, por lo que no se encuentra que la actuación procesal esté afectada de nulidad. Además, la causal invocada debió argumentarse, lo cual no sucede en el presente caso.

Respecto a la violación del principio de irretroactividad de la ley, es necesario recordar que la pretensión de la demandante se encaminó solamente a la nulidad del artículo

107 del Acuerdo 109 de 2022, del cual no se desprende un restablecimiento automático o el pago de indemnización de perjuicios, por lo que los actos administrativos y particulares que surjan podrán ser objeto de discusión en sede judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La administración municipal, por razones de eficacia y control puede ordenar la autorretención, ya que permite un flujo periódico, regular y constante para garantizar una disponibilidad financiera con miras al cumplimiento de los fines y, adicionalmente constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

La obligación de autorretener surge del hecho de percibir ingresos por el desarrollo de actividades gravadas, de modo que no se evidencia la falta de competencia alegada, ya que el municipio tenía la facultad para determinar la calidad de autorretenedor del ICA y esto no es una extralimitación.

Es procedente la imposición de la sanción, como se indicó con antelación, pues el municipio de Piedecuesta no creó un nuevo tributo de orden territorial y tampoco modificó el hecho generador del ICA, la base gravable o los sujetos del gravamen.

El municipio de Piedecuesta guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Se decide la legalidad del artículo 107 del Acuerdo No. 019 de 22 de febrero de 2022, por medio del cual se actualiza el Estatuto tributario del Municipio de Piedecuesta, proferido por el Concejo Municipal de Piedecuesta, Santander.

El debate jurídico se centra en determinar, conforme a los argumentos de apelación formulados por la demandante -apelante única-, si el artículo 107 del Acuerdo No. 019 de 22 de febrero de 2022, se profirió con infracción de las normas en que debía fundarse, vulnerando los principios de (i) irretroactividad de la ley tributaria y (ii) la territorialidad del tributo.

Análisis de legalidad del artículo 107 del Acuerdo No. 019 de 22 de febrero de 2022

En el caso particular, se discute la legalidad del artículo 107 del Acuerdo No. 019 de 22 de febrero de 2022, por medio del cual el Concejo Municipal de Piedecuesta estableció como autorretenedores del impuesto de Industria y Comercio a aquellos

«responsables del impuesto de Industria y Comercio que hayan declarado u obtenido ingresos brutos nacionales, antes de deducciones, por una suma igual o superior a veintitrés mil novecientos setenta y cinco (23.975) UVT o que tengan un patrimonio bruto de cincuenta y siete mil ochocientos dieciocho (57.818) UVT.

(…)».

El tribunal consideró que la demandante no invocó expresamente las normas que no se aplicaron o no se interpretaron conforme a los parámetros de orden superior o de rango legal, por lo que no fue posible realizar el ejercicio de contrastación formal entre el acto acusado y las normas de mayor jerarquía.

Por su parte, la demandante en el recurso de apelación insiste en que la norma demandada se expidió con infracción a los artículos 313, 338 y 363 de la Constitución Política, 32 de la Ley 14 de 1983, 343 de la Ley 1819 de 2016 y 59 de la Ley 788 de 2002, por cuanto se vulneró el principio de irretroactividad de la ley tributaria, ya que la misma no se puede aplicar sino a partir del periodo siguiente al de su entrada en vigencia, y el principio de la territorialidad del ICA, dado que el municipio estableció requisitos para ser agente autorretenedor haciendo referencia a factores del nivel nacional que terminan rebasando el carácter territorial del mencionado impuesto.

Irretroactividad de la ley tributaria

En relación con la violación del principio de irretroactividad de la ley tributaria y la sanción improcedente por la no constitución de la demandante como autorretenedor del ICA, el a quo indicó que surge un contenido particular en las pretensiones de la demanda, lo cual escapa al resorte del juez de nulidad simple, como quiera que este medio de control es de naturaleza pública, especial y objetiva, ya que su finalidad es tutelar el orden jurídico y la legalidad en abstracto.

En el presente caso, el recurrente invoca la causal de nulidad basado en el desconocimiento de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, respecto a la violación del principio de irretroactividad de la ley, afirmando que «la Dirección de Tesorería e Impuestos de Piedecuesta ordena la presentación y pago de Declaraciones Mensuales de Autorretención del impuesto ICA desde el mes de enero del año 2022, por lo que, naturalmente, esta sería siendo (sic) una actuación contraria a la ley, por pretender dar efectos retroactivos a un Acuerdo que entró en vigor en marzo del presente año,» situación que se desprende de la comunicación realizada por la Administración municipal, el 29 de septiembre de 2022, con asunto

«Invitación a presentar declaraciones Mensual de Autorretenciones» (resalta la Sala), en la cual indica:

«La Dirección de Tesorería e Impuestos adscrita a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Piedecuesta en uso de sus facultades de fiscalización, constató mediante revisión de la declaración anual del impuesto de industria y comercio del año gravable 2021, que el contribuyente COOPERATIVA SANTANDEREANA DE T con NIT. 890200928 está obligado a presentar y pagar la declaración Mensual de Autorretención con base en el Art. 107 del Acuerdo 019 de 2022 Estatuto Tributario Municipal.

Con el fin de evitar apertura de procesos de fiscalización y sancionatorio, se le invita que dentro de los quince (15) días calendario siguientes al recibido de esta comunicación, se acerque a las Instalaciones de la Secretaria de Hacienda, ubicada en el Centro Comercial de la Cuesta local B- 10, o remitir al siguiente correo electrónico: cancelaciones@alcaldiadepiedecuesta.gov.co la presentación con su respectivo pago de las declaraciones mensuales de Autorretención del impuesto de industria y comercio desde el mes de enero hasta la fecha del año 2022, con el fin de ponerse al día.

Al presentar las declaraciones de autorretención, deberá liquidar y pagar sanción por extemporaneidad por cada mes omitido, según lo establece el artículo 553 del Acuerdo 019 del 2022:

El Formulario Declaración Mensual de Autorretención (F-GFP 055) lo puede descargar a través de la página de la Alcaldía en la ruta: www.alcaldiadepiedecuesta.gov.co – transparencia y acceso a la información pública – normativa – normativa de entidad o autoridad – normativa aplicable – normatividad hacienda - formatos de descarga (F-GFP 055).

Nota: Si a la fecha no ha percibido ingresos gravados en este municipio, no está obligado a presentar la declaración de autorretención de Industria y Comercio en cero (si cumplen con esta condición se solicita respetuosamente informar a este despacho).

Una vez vencido el término de esta invitación, sin que se realice el cumplimiento tributario, este despacho procederá a dar apertura del proceso fiscalizador y sancionatorio, tenga en cuenta que todavía se cuenta con las facultades para verificar e interponer multas por años anteriores donde igualmente se incurrió en la omisión, cualquier inquietud a los teléfonos 6650444 extensiones: 1101-1104-1109 o celular 315-2692758 (WhatsApp) o en las oficinas de la Secretaría de Hacienda.»

En este punto, resulta necesario señalar que el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, tiene como fin proteger el ordenamiento jurídico y la eficacia de los derechos de todos los administrados; si bien es posible ejercerlo para cuestionar la legalidad de actos de contenido particular, con la finalidad exclusiva de restablecer el imperio de la legalidad, debe verificarse que a través de dicho mecanismo judicial el interés del demandante sea única y exclusivamente ejercer un control en abstracto y no el restablecimiento de algún derecho particular que estime vulnerado por el acto demandado, que genere el restablecimiento automático del mismo como consecuencia de la anulación del acto acusado, pues en estos casos lo procedente es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el artículo 138 del CPACA.

En esta oportunidad, es claro para la Sala que la inconformidad de la apelante frente a la irretroactividad de la ley tributaria nace a partir del acto particular de la administración en la que, con base en el artículo 107 del Acuerdo 109 de 2022 –norma demandada-, expide la comunicación de 29 de septiembre de 2022, por la cual la invita a presentar y pagar la declaración mensual de autorretención desde el mes de enero de 2022. Se advierte con ello que el referido reproche de la demandante no constituye un argumento de legalidad que controvierta la fuente normativa que se cita como vulnerada, por lo que dicho planteamiento de violación al principio de irretroactividad,

sustentado en un fundamento fáctico particular, no lleva a desconocer que la norma cuestionada tenga efectos a partir de su entrada en vigor ni permite identificar algún elemento que imponga su aplicación o efectos antes de su vigencia.

Por lo anterior, el cargo de apelación no procede.

Territorialidad del ICA

Frente a la vulneración de la territorialidad del tributo, el tribunal expuso que la figura de autorretención de ninguna manera equivale a un impuesto diferente al establecido previamente, había cuenta de que el acto administrativo acusado no creó un nuevo tributo de orden territorial y tampoco modificó el hecho generador, la base gravable o los sujetos activos y pasivos del ICA.

Señaló que el municipio de Piedecuesta estaba facultado para determinar quiénes podían ser considerados agentes autorretenedores del ICA, sin que se pueda predicar una extralimitación en su competencia a la hora de considerar los ingresos brutos de orden nacional o el patrimonio del contribuyente para establecer tal condición, pues la obligación de autorretener surge del hecho de percibir ingresos por el desarrollo de actividades gravadas, a partir de la condición de sujeto pasivo del impuesto.

Respecto a la mencionada territorialidad del ICA, el recurrente sostiene que el municipio estableció requisitos para ser agente autorretenedor haciendo referencia a factores del nivel nacional que terminan rebasando el carácter territorial del mencionado impuesto y desconociendo los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 343 de la Ley 1819 de 2016 y 59 de la Ley 788 de 2002.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 establece que «El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.».

Por su parte, el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, define que «El impuesto de industria

y comercio se causa a favor del municipio en el cual se realice la actividad gravada (…)»

Así mismo, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dispone que «Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.»

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que la retención en la fuente es «un mecanismo a través del cual la Administración logra el recaudo inmediato de un porcentaje preestablecido que a título de impuesto se retiene, cuando se efectúen pagos considerados como ingreso tributario para el beneficiario del mismo»⁵, que tiene como objetivo, entre otros, facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto; sirve de mecanismo de control, cruce de información, ayuda a prevenir la evasión y obtener en forma progresiva el

5 Sentencia de 12 de abril de 2002, exp. 12577 M.P. Germán Ayala Mantilla.

recaudo del impuesto en el mismo ejercicio gravable en que se cause, sin que para dicho fin se tenga que esperar a la finalización del período gravable⁶.

El establecimiento de la retención en la fuente en materia del ICA, antes que ver con aspectos relativos a la creación de los impuestos prevista en el artículo 338 de la Constitución Política⁷, se acompasa con la facultad de administración y recaudo de los tributos según el artículo 287[3] ídem⁸, que implica, entre otros, su incorporación al presupuesto municipal de la correspondiente renta, la reglamentación del procedimiento de recaudo, fiscalización, control y ejecución coactiva del impuesto, así como de todos aquellos aspectos relativos a la determinación individual del tributo.

Lo anterior, en consonancia con el principio de eficiencia de los tributos del artículo 363 constitucional, cuyo desarrollo legal está en el artículo 62 de la Ley 55 de 1985¹⁰ incorporado en el artículo 203 del Decreto Ley 1333 de 1986¹¹, que faculta a los concejos municipales a expedir los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del impuesto de Industria y Comercio, de manera que, «por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumentos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de control a la evasión. Dichas herramientas de aceleración de la captación de los tributos unilateralmente impuestos por el Estado, son instrumentos esenciales de los que dependen la capacidad de gestión y ejecución y forman parte de las diferentes medidas que pueden dictar los concejos municipales para “reglamentar su recaudo»¹².

Así las cosas, se observa que el artículo demandado determina los autorretenedores del ICA, cuya obligación de autorretención surge del hecho de declarar u obtener ingresos brutos nacionales, que igualen o superen, después de deducciones, las UVT señaladas por la norma, verbigracia, 23.975 UVT de ingresos, o 57.818 UVT de patrimonio. Así mismo, en el parágrafo tercero de la norma acusada, se prevé que dejará de ser autorretenedor del ICA del municipio de Piedecuesta, “cuando después de dos vigencias o años gravables consecutivos no cumpla con las condiciones requeridas para ser autorretenedor”, y que se hará efectiva la exclusión de contribuyente como gran contribuyente del ICA en la fecha en que la Secretaría de Hacienda municipal, o quien haga sus veces, expida la respectiva resolución de exclusión.

Pese a que la previsión normativa establece la calidad de autorretenedor del ICA a partir del hecho de declarar u obtener ingresos brutos nacionales, antes de deducciones, por una suma igual o superior a 23.975 UVT, o tener un patrimonio bruto de 57.818 UVT, esto va relacionado con la calificación de grandes contribuyentes del ICA, lo que se traduce en un criterio adoptado por el concejo municipal dentro de su

6 Sentencia de 1° de marzo de 2012, exp. 18814 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

7 Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)

8 Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

⁹ Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

10 Artículo 62.- Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garantice el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto

11 Artículo 203. Para efectos de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los Concejos Municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto.

12 Sentencia de 22 de noviembre de 1996 exp. 8005, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

autonomía y capacidad de gestión y ejecución para reglamentar el recaudo anticipado y progresivo del ICA, sin desconocer el principio de territorialidad del mencionado impuesto.

Se advierte entonces, tal como lo afirmó el a quo, que la norma demandada establece la figura de autorretención, lo que de ninguna manera equivale a que las retenciones se conviertan en un impuesto diferente al establecido previamente, ni implica la creación de un nuevo tributo de orden territorial o una modificación del hecho generador, la base gravable o los sujetos activos y pasivos del ICA, como lo alegó la demandante.

Tampoco se evidencia la infracción de las normas invocadas en que debía fundarse el artículo objeto de la demanda, ya que la Administración municipal, «con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto en el Municipio de Piedecuesta», puede ordenar la autorretención, toda vez que esta herramienta le permite un ingreso periódico de fondos para cumplir sus fines y, adicionalmente, constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En consecuencia, la obligación de autorretener surge del hecho de percibir ingresos por el desarrollo de actividades gravadas o contar con el patrimonio señalado, lo que no desconoce o modifica ninguno de los elementos esenciales del impuesto de Industria y Comercio, ni evidencia la vulneración al principio de territorialidad del ICA y la falta de competencia alegada, ya que la autorretención es un mecanismo anticipado de recaudo del tributo, dirigida a obtener un pronto pago en el curso del periodo gravable, que, acreditado en debida forma, admite su posterior descuento al momento de pagar el impuesto, y se desarrolla en el legalmente amparado ejercicio de la facultad que tiene el municipio para determinar los autorretenedores del ICA. Por lo anterior, no prospera el cargo de apelación.

En conclusión, el artículo 107 del Acuerdo No. 019 de 22 de febrero de 2022, se expidió por parte del Concejo Municipal de Piedecuesta, con fundamento en las normas en que debía fundarse, sin vulnerar los principios de irretroactividad de la ley tributaria y la territorialidad del tributo, por lo que no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante y, por ello, la Sala confirmará la sentencia de 28 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Costas

De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, y teniendo en cuenta el criterio de la Sala, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho-, toda vez que no está probada su causación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia de 28 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
2. Sin condena en costas en segunda instancia.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

WILSON RAMOS GIRÓN

Presidente

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co