SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Está referido al tiempo para resolver el recurso y no para admitirlo o inadmitirlo / AUTO ADMISORIO DEL RECURSO - No tiene efectos en relación con el silencio administrativo positivo

A juicio de la Sala, este es un error meramente mecanográfico que no afecta la actuación. Además, conforme al inciso 2 del artículo 726 ib, si en gracia de discusión se aceptara que el mencionado auto admitió el recurso de  “otra persona”, transcurridos los quince días hábiles a que el inciso se refiere, sin manifestación expresa de la Administración, se entendería que el recurso interpuesto por la demandante, fue admitido. De otra parte, el silencio administrativo positivo, consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario, está referido al tiempo (un año) que tiene la Administración para resolver el recurso de reconsideración o reposición contra las liquidaciones oficiales y resoluciones que imponen sanciones, pero no para admitir o inadmitir un recurso. En consecuencia, aún en el evento de que se considere que el auto admisorio se refirió a otra persona, no tiene efectos en relación con el silencio positivo, sino con la aplicación del artículo 726 arriba citado. En el anterior orden de ideas, como el recurso fue interpuesto el 5 de febrero de 1998 y la resolución que decidió el recurso fue proferida el 19 de noviembre de 1998 y notificada personalmente el día siguiente, no se configuró el silencio administrativo con efectos positivos, pues, el recurso se decidió y notificó dentro del término legal previsto en el artículo 732 ibídem.

SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Hechos constitutivos de la infracción tributaria / PLIEGO DE CARGOS POR INFORMACION TRIBUTARIA - Se debe proferir uno nuevo en caso que al subsanar la omisión se cometa una nueva infracción

De conformidad con el Estatuto Tributario, artículo 651, los hechos constitutivos de la infracción tributaria se concretan en:  a) no suministrar la información requerida dentro del plazo establecido para ello; b) presentarla con errores; y c) no corresponder a lo solicitado. La Sala ha reiterado que se trata de infracciones tributarias distintas, por lo que en cada caso la Administración debe señalar de manera precisa el hecho por el cual formula el pliego de cargos, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa. También se ha considerado que si al subsanar la omisión se comete una nueva infracción, la Administración deberá formular un nuevo pliego de cargos, y seguir el procedimiento sancionatorio, al tenor del artículo 651 del E.T.

REDUCCION DE LA SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Requisitos para su aceptación / BASE DE SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Se debe contraer a los conceptos solicitados

De acuerdo con lo anterior, los requisitos para acceder a la reducción de la sanción son: Que la omisión se subsane; en el caso particular, que se presente la información, bien sea antes de la imposición de la sanción o dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la sanción. Que se presente ante la oficina de conocimiento de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada; y Que se acredite el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida. A juicio de la Sala, la sociedad tiene derecho a la sanción reducida por las siguientes razones: 1. La información la presentó con posterioridad al pliego de cargos y antes de la imposición de la sanción. 2. En el escrito se manifestó su voluntad de acogerse a la sanción reducida del 10%. 3. Se acompañó el recibo de pago de $3.027.000, suma que determinó la sociedad con base en los valores correspondientes a los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario y que equivaldría al 10% del valor de la sanción liquidada conforme a esos valores. Para la Sala, contrario a lo expuesto por la DIAN en los actos acusados, la liquidación efectuada por la contribuyente en el escrito de aceptación de sanción reducida es correcta. En efecto, de un lado aun cuando la base determinada en el acto sancionatorio no ha sido objeto de discusión en la forma como fue propuesta en el Pliego de Cargos, no obedeció a los criterios contemplados en el artículo 651 del Estatuto Tributario, pues se tomó la totalidad de los costos y deducciones declarados por la sociedad por el año gravable de 1995, razón por la cual, la sociedad no estaba obligada a satisfacer el 10% de la suma determinada sobre una base no contemplada en la norma. De otro lado, conforme a los argumentos de la parte actora, la información omitida era la correspondiente a socios y accionistas y los valores de las acciones o aportes; y, los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta de los costos y deducciones; y, el hecho de haber presentado información sobre los ajustes por inflación, no significa que su monto se incluya en la base de la sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 68001-23-15-000-1999-00782-01(15692)

Actor: CYS CONSTRUCTORES LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, desestimatoria de las súplicas de la demanda incoada contra los actos administrativos a través de los cuales se impuso sanción por no informar.

ANTECEDENTES

El 8 de mayo de 1996, CYS CONSTRUCTORES LTDA, presentó la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios, correspondiente al año gravable 199  (fl. 35 c.p.).

La Administración el 15 de julio de 1997, formuló el Pliego de Cargos 00205, al encontrar que la sociedad demandante incumplió la obligación de informar según lo dispuesto en la Resolución 138 de 1996, en concordancia con los literales a) y e) y el parágrafo 2 del artículo 631 del Estatuto Tributario y le propuso la sanción prevista en el artículo 651 ibídem, la cual se calculó en el 5% del total de los costos y deducciones informados en la declaración de renta de 1995  [$2.040.866.000], así fijó el monto de la misma en $102.043.300  [fl. 31 c.a.].

Dentro del término de respuesta al pliego de cargos, la actora dijo acogerse a la sanción reducida, para ello allegó el formato de entrega de información tributaria, radicado el 14 de agosto de 1997 y el recibo oficial de pago con stiker 2202115054243-0 del día siguiente; en el memorial aclaró que los ajustes por inflación no hacen parte de la base de liquidación de la sanción y por ello cuantificó el monto de la sanción que pagó, así:

Valor de la información omitida $605.324.000

Sanción por no informar: 5%

Valor determinado $30.226.200

Reducida al 10% $  3.027.000

La División de Liquidación, mediante Resolución 0413 de 5 de diciembre de 1997, no compartió el criterio de la demandante e impuso la multa propuesta  [fl. 47 c.a.].

Contra esta decisión la sociedad interpuso recurso de reconsideración  [fl. 59 c.a.], el cual fue desatado a través de la Resolución 000028 de 19 de noviembre de 1998, en el sentido de confirmar la sanción impuesta  [fl. 80 c.a.].

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad actora, por intermedio de apoderado, solicitó la nulidad del Pliego de Cargos  00205 de 15 de julio de 1997, del Auto 0008 de 20 de febrero de 1998 y de las Resoluciones números 0413 de 5 de diciembre de 1997 y 000028 de 19 de noviembre de 1998; a título de restablecimiento del derecho se declare que la sanción se aplicó sobre una base irreal y por tanto se ordene la devolución del valor pagado por concepto de sanción reducida más los intereses corrientes y moratorios.  En subsidio pidió [1] que se declare que tiene derecho a la sanción reducida del 10% sobre la determinada oficialmente ($10.204.300); o [2] se acepte la sanción reducida, liquidada y pagada dentro del término de la respuesta al pliego de cargos ($3.027.000).

Citó como violados los artículos 29, 95 numeral 9 de la Constitución Nacional, 44 y 53 del Código Contencioso Administrativo, 330, 631 literales a) y e), 639, 651, 722, 730 numeral 6, 732, 734 y 746 del Estatuto Tributario y 140 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Violación directa de la ley.  Con fundamento en el artículo 631 literales a) y e) del E.T. y en la Resolución 138 de 16 de enero de 1996, afirmó no ser sujeto obligado a suministrar la información requerida, dado que los rubros correspondientes a patrimonio bruto e ingresos brutos de  “1995”, fueron inferiores a los topes fijados en la citada resolución, y que sin embargo, el 14 de agosto de 1997, presentó en medios magnéticos, la información sobre los socios y pagos a terceros a que se refería el pliego de cargos.

Incorrecta aplicación de la ley.  El artículo 651 ib. prevé sanción en caso de extemporaneidad en la entrega de información, pero ésta deberá fijarse sobre el monto de la información omitida y graduarse de acuerdo con la gravedad de la falta, pero como no hubo graduación, en rigor jurídico, la sanción que debió imponerse era la mínima de $110.000 para ese período [art. 639 ib].

Además, la norma establece el beneficio de la sanción reducida al 10%, si se subsana la falta antes de imponerse, a lo cual tiene derecho la sociedad porque presentó la información con ocasión del pliego de cargos y pagó la sanción reducida en cuantía de $3.027.000, toda vez que el valor total de la información entregada ascendió a $605.324.000.

La Administración no aceptó la sanción reducida liquidada por la sociedad e insistió en aplicar la sanción sobre una base ilegal propuesta en el pliego de cargos, pues, para su cuantificación, tomó el valor informado por ajustes por inflación, con violación del artículo 651 del Estatuto Tributario, que no consagra dentro de la base de la sanción los ajustes por inflación. El argumento de la DIAN es que el artículo 651 no los excluye para efectos del cálculo y da un alcance impropio a los efectos de los ajustes por inflación previstos en el artículo 330 ibídem.

La sanción debe ser proporcional al daño que se genera. El particular no puede asumir el error en que incurre la Administración cuando cuantifica una sanción.

En aplicación de los principios de justicia y equidad la sanción que debió imponerse es la mínima; o, no aplicarse ninguna sanción porque no existió daño, de manera que es procedente la devolución del pago efectuado, de acuerdo con la doctrina constitucional.

Silencio administrativo positivo. Se configuró el silencio administrativo positivo porque en la parte resolutiva del auto admisorio del recurso de reconsideración, la DIAN vinculó a DYS CONSTRUCTORES LTDA y no a CYS CONSTRUCTORES LTDA, así el acto que resolvió el recurso gubernativo es nulo por violación del debido proceso, pues no mediaba providencia que lo admitiera configurándose la causal genérica de nulidad, por trámite diferente.

LA OPOSICION

La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora.

La sociedad sí estaba obligada a suministrar la información, pues de acuerdo con la declaración de renta el patrimonio bruto superaba el tope fijado por la ley para el efecto.

Para determinar la base de liquidación de la sanción, la DIAN tuvo en cuenta los ajustes por inflación, pues el artículo 651 del E.T. no excluye partida alguna.

La contribuyente debía suministrar no sólo la información de que trata el artículo 1° de la Resolución 138, sino también la del artículo 8°, esto es, el valor del ajuste integral por inflación, como lo hizo dentro del término de respuesta al pliego de cargos y que fue incorporada al sistema. Además, el pliego de cargos se sustentó tanto en el parágrafo 2 del artículo 631 del Estatuto Tributario, como en la Resolución 138 de 1996.

La sociedad no tiene derecho a la sanción reducida, porque si bien dijo acogerse al beneficio de la sanción reducida y presentó la información omitida, no pagó el monto correspondiente, en perjuicio del ente fiscal porque impidió realizar la labor de fiscalización y control.

El supuesto error de transcripción en que se incurrió en la parte resolutiva del auto admisorio 00008 de 20 de febrero de 1998, no invalida la actuación, ya que en las demás partes del auto se identificó de manera correcta la sociedad con el NIT y razón social y se notificó de forma legal. Por lo demás, no se configuró el silencio administrativo positivo, pues, el recurso fue resuelto y notificado antes del vencimiento del término de un año contado a partir de la interposición del mismo, que fue el 5 de febrero de 1998.

Los errores que acarrean la ilegalidad del acto son aquéllos que lo afectan de manera sustancial, esto es, que de no existir el error, la decisión sería diferente a la adoptada, que no es el caso.

LA SENTENCIA APELADA

La Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2004, denegó las pretensiones de la demanda.

Luego de revisar el acervo probatorio encontró que, si bien la demandante en el término de respuesta al pliego de cargos, dijo acogerse al beneficio de la sanción reducida y presentó la información omitida, lo cierto es que no pagó el 10% de la sanción determinada oficialmente para tener derecho al beneficio, sino una suma inferior a la mitad de ese valor.

El hecho que hubiera presentado la información no la exoneraba de la sanción, pues sólo tenía efectos para la reducción. En consecuencia procedía imponer la sanción propuesta, sin que fuera necesario demostrar el daño.

EL RECURSO DE APELACION

La parte actora sustentó el recurso de apelación en lo siguiente:

1.  Inconstitucionalidad.  El artículo 4 constitucional señala que los particulares son responsables por violar la ley y en este caso no se ha demostrado que la sociedad la haya violado, por el contrario, suministró la información a que estaba obligada, la cual ascendió a $605.324.000. Dentro del término legal pagó el monto de la sanción reducida, como está acreditado en el proceso.

Adicionalmente, de acuerdo con la declaración de renta de 1995, la sociedad no estaba obligada a suministrar la información, pues el  “patrimonio líquido”  era inferior al tope fijado para ser sujeto pasivo de dicha obligación. El patrimonio líquido fue declarado inicialmente en $371.605.000 y en la declaración de corrección se informaron  $508.968.000, siendo el tope de $1.530.000.000.

Se violaron los principios de proporcionalidad y equidad tributaria, pues, la sanción impuesta equivale al 20% del patrimonio, porcentaje que viola la disposición legal que señala la sanción máxima en el 0.5% de éste.

2.  Ilegalidad.  La sentencia consideró ajustados a derecho los actos demandados, sin embargo, desconoció la conducta por la cual se profirió el pliego de cargos y la decisión de la actora de acogerse a la sanción reducida, quien presentó la información solicitada y pagó el monto de la sanción correspondiente. Con este proceder se incurrió en violación de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 745 del Estatuto Tributario.

También desconoció los hechos más importantes del asunto, tales como, que la sociedad consideraba que no estaba obligada a informar y que la información solicitada por el año gravable de 1995 se limitaba a los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, la cual totalizó $605.322.000, por lo tanto la sanción reducida al 10% era por la suma de $3.027.000, que fue lo que canceló. Así lo hizo saber en la respuesta al pliego de cargos y en el recurso gubernativo,  lo que significa que no aceptó la cuantificación que efectuó la DIAN al determinar la sanción del 5% sobre $2.040.000.000, valor del renglón 30 del formulario, que incluye los ajustes por inflación.

Esto demuestra que la discusión no se centra en si pagó o no la sanción reducida, pues sí lo hizo. Lo que se discute es la cuantificación de la multa que hizo la DIAN.

Insistió en que se configuró el silencio administrativo positivo porque el recurso gubernativo se admitió respecto de otra persona  [DYS Constructores Ltda.], hecho que vicia el acto administrativo.

3. Error de Derecho.  Para imponer la sanción el Fisco debió demostrar el daño causado con el hecho sancionable, pues el poder sancionador es limitado; además, está proscrita la responsabilidad objetiva y deben atenderse los principios de presunción de inocencia, carga de la prueba, derecho de defensa y prohibición de la analogía in malam partem.

ALEGATOS DE CONCLUSION

El demandante en esta etapa procesal, guardó silencio.

La demandada insistió en que la actora estaba obligada a suministrar la información requerida de acuerdo con los parámetros fijados por la ley; que incurrió en la conducta sancionable [no presentó la información dentro del término legal] y por ende procedía la sanción; que si bien al responder el pliego de cargos la sociedad dijo acogerse a la sanción reducida, no acreditó el pago del valor total de la sanción reducida determinada por la administración.

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

Luego de revisar el acervo probatorio encontró que la actora es sujeto obligado a suministrar la información requerida por la entidad oficial a través de la Resolución 138 de 1996 y que al no haberla presentado, incurrió en el hecho sancionable previsto en el artículo 651 del E. T.

Destaca que la demandante aceptó que incurrió en la conducta omisiva descrita en el pliego de cargos y por ello suministró la información requerida, aunque no acreditó el pago del valor total de la sanción reducida propuesta, sino parte del monto de la misma, razón por la cual la administración  “se vio en la obligación...” de imponer la sanción anunciada y no acceder al beneficio.

Para la cuantificación de la sanción se siguieron los parámetros señalados en el artículo 651 del E.T. La base para determinar el monto de la misma debe incluir  “todas aquellas sumas, sin excepción, que debieron ser informadas por el contribuyente”, en el caso, no sólo la referida en el artículo 1° de la Resolución citada, sino la del 8° ib, esto es, los ajustes integrales por inflación, tal como la Administración se lo había pedido expresamente.

No se configuró el silencio administrativo positivo, pues, si bien se incurrió en el error del nombre de la sociedad, el auto admisorio contiene otros elementos que la identifican plenamente, como son el NIT y la razón social, por lo que la actuación no puede ser invalidada.

Finalmente, sí se causó perjuicio a la administración, en la medida que la extemporaneidad en la entrega de la información, impidió su verificación y utilización oportuna y con ello se retardó el ejercicio de la actividad fiscalizadora, sin que pueda resolverse a favor del contribuyente sancionado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN impuso una sanción por no enviar información, para lo cual se estudiará, en primer lugar, si hubo silencio administrativo positivo, si la demandante estaba obligada a presentar la información requerida en el artículo 631 del Estatuto Tributario y en subsidio, si tiene derecho a la sanción reducida en la forma como la liquidó la sociedad.

El Tribunal negó las súplicas de la demanda al establecer que la actora no acreditó el pago del 10% del valor de la sanción determinada oficialmente, para acceder al beneficio de la sanción reducida y que, como incurrió en la conducta sancionable, es procedente la sanción propuesta en el pliego de cargos.

La recurrente insiste en que no es sujeto pasivo de la obligación exigida; que es beneficiaria de la sanción reducida al 10%; que se configuró el silencio administrativo positivo y que la sanción impuesta desconoce los principios de proporcionalidad, gradualidad y equidad tributaria. Se procede entonces a analizar los cargos propuestos en la apelación.

1. Silencio administrativo positivo

Se funda en que en el auto 000008 de 20 de febrero de 1998, admisorio del recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, se cometió un  “error en la persona”.

Mediante el auto mencionado, la DIAN admitió el recurso de reconsideración interpuesto por CYS CONSTRUCTORES LTDA, NIT 800.012.911, contra la Resolución  0413 de 5 de diciembre de 1997, pero en la parte resolutiva hace mención a la sociedad “DYS CONSTRUCTORES LTDA”.

A juicio de la Sala, este es un error meramente mecanográfico que no afecta la actuación. Además, conforme al inciso 2 del artículo 726 i, si en gracia de discusión se aceptara que el mencionado auto admitió el recurso de  “otra persona”, transcurridos los quince días hábiles a que el inciso se refiere, sin manifestación expresa de la Administración, se entendería que el recurso interpuesto por la demandante, fue admitido.

De otra parte, el silencio administrativo positivo, consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario, está referido al tiempo (un año) que tiene la Administración para resolver el recurso de reconsideración o reposición contra las liquidaciones oficiales y resoluciones que imponen sanciones, pero no para admitir o inadmitir un recurso. En consecuencia, aún en el evento de que se considere que el auto admisorio se refirió a otra persona, no tiene efectos en relación con el silencio positivo, sino con la aplicación del artículo 726 arriba citado.  

En el anterior orden de ideas, como el recurso fue interpuesto el 5 de febrero de 1998 y la resolución que decidió el recurso fue proferida el 19 de noviembre de 1998 y notificada personalmente el día siguiente, no se configuró el silencio administrativo con efectos positivos, pues, el recurso se decidió y notificó dentro del término legal previsto en el artículo 732 ibídem.

2. Obligación de presentar la información

Considera la demandante que por el año gravable 1995, no era sujeto obligado a suministrar la información exigida en atención a que los topes para patrimonio bruto e ingresos no superaban los previstos legalmente.

En el cuaderno de antecedentes se encuentra la Resolución 138 de 16 de enero de 1996 por la cual se especifica la información tributaria que deben presentar los grandes contribuyentes y las personas jurídicas por el año gravable de 1995, para fines de control y dispuso en el artículo 1°:

  “SUJETOS OBLIGADOS E INFORMACIÓN A SUMINISTRAR.  Los Grandes Contribuyentes y las Personas Jurídicas o entidades que en el último día del año gravable 1994 hubiesen poseído un patrimonio bruto superior a mil quinientos treinta millones de pesos  ($1.530.000.000)  o ingresos brutos superiores a tres mil sesenta y un millones de pesos  ($3.061.000.000), deberán presentar por el año gravable de 1995 la información de que tratan los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, como se indica a continuación:

  “Para el literal a):  ...

  “Para el literal e): ...”

Es evidente que los topes de patrimonio bruto y de ingresos brutos se refieren al año gravable de 1994, mientras que el demandante, a lo largo del proceso indica los rubros correspondientes al año gravable de 1995, por lo tanto, no le asiste razón en sus argumentos.

Ahora bien, en el año gravable de 1994, la declaración de renta de la sociedad informó un patrimonio bruto de $1.780.880.000 por lo que superaba el monto establecido por la Administración y en tal sentido, sí estaba obligado a presentar la información de los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario  [cf. fl. 4 c.a.].

Como la sociedad no presentó la información en el plazo establecido en la Resolución 138 de 1996, procedía la sanción por no presentar la información. No prospera el cargo.

3. Cuantificación de la sanción y sanción reducida

La sanción por no enviar información está consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario, cuyo texto vigente para la época, señalaba:

“Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en las siguiente sanción:

“a)  Una multa hasta de  ($50.000.000)  (valor año base 1992)  la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

“-  Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

“-  Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos.  Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

“b)  El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración de Impuestos.

“Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un  (1)  mes para responder

“La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento  (10%)  de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos  (2)  meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción.  Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

“...”.

De conformidad con la norma transcrita, los hechos constitutivos de la infracción tributaria se concretan en:  a) no suministrar la información requerida dentro del plazo establecido para ello; b) presentarla con errores; y c) no corresponder a lo solicitado.

La Sala ha reiterado que se trata de infracciones tributarias distinta, por lo que en cada caso la Administración debe señalar de manera precisa el hecho por el cual formula el pliego de cargos, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa.

También se ha considerado que si al subsanar la omisión se comete una nueva infracción, la Administración deberá formular un nuevo pliego de cargos, y seguir el procedimiento sancionatorio, al tenor del artículo 651 del E.T.

En el presente caso, la Administración formuló el pliego de cargos a la actora, por incumplir  “la obligación de informar según lo dispuesto en la Resolución 138 de 1996, en concordancia con los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario”, y por ello propuso la sanción, la cual cuantificó así:

Total de los costos y deducciones declarados por el contribuyente en su declaración privada del año 1995 por $2.040.866.000 x 5% = $102.043.300.

La demandante dentro del término para responder el pliego, presentó memorial a través del cual manifestó acogerse al beneficio de la sanción reducida al 10% y a éste acompañó el Formato de Entrega de Información Tributaria, radicado el 14 de agosto de 1997 bajo el número 0018666 y el Recibo Oficial de Pago con stiker 2202115054243-0 del día siguiente.

En el Formato de Entrega de Información Tributaria, en la casilla denominada  “Valor total reportado  (miles de pesos)”, se indica $2.052.922.000, cifra que coincide con la sumatoria de la información una vez procesada, contenida en el Reporte de Validación y que fue aceptada e incorporada al sistema  [fl. 39 y 40 c.a.].

Según el Recibo Oficia, el 15 de agosto de 1997 la actora pagó por  “sanciones” en el Banco Unión Colombiano – Agencia Cabecera del Llano – Bucaramanga, la suma de $3.027.000, valor que según el memorial de aceptación de la sanción reducida, determinó así:

Total informado Literal a) (artículo 631 E.T):             $371.606.000

Total informado Literal e) (artículo 631 E.T):              233.718.000

TOTAL INFORMADO AÑO GRAVABLE 1995         $605.324.000

Sanción por no informar artículo 651 E.T.el 5%       $30.226.200

Reducida al 10%            $  3.027.000

Explicó que dentro de la base para liquidar la sanción no incluyó los valores informados como movimiento de la cuenta CORRECCIÓN MONETARIA FISCAL por las siguientes razones:

1. Conforme al artículo 330 del Estatuto Tributario, los ajustes por inflación producen efectos para determinar el impuesto de renta, pero no pueden ser tenidos como base para cuantificar la sanción.
2. El pliego de cargos y el artículo 1 de la Resolución 138 de 1996 señalan que la información a suministrar es la de los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, que fue el total que se tomó para cuantificar la sanción.
3. Los ajustes por inflación no son pago o abono en cuenta, ni dan derecho a impuesto descontable. Además en la sociedad, no constituyó costo ni deducción, por el contrario, arrojó utilidad.

La DIAN no aceptó la sanción reducida en la forma como fue liquidada por la sociedad porque los ajustes por inflación hacían parte de la base para cuantificar la sanción, pues el artículo 651 del Estatuto Tributario no los excluía. En consecuencia impuso la sanción tal como la había anunciado el pliego de cargos.

Ahora bien, el artículo 651 citado, en la parte correspondiente a la reducción de la sanción prescribe:

“La sanción  a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción.

Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.” (Resalta la Sala)

De acuerdo con lo anterior, los requisitos para acceder a la reducción de la sanción son:

1. Que la omisión se subsane; en el caso particular, que se presente la información, bien sea antes de la imposición de la sanción o dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la sanción.
2. Que se presente ante la oficina de conocimiento de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada; y
3. Que se acredite el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida.

A juicio de la Sala, la sociedad tiene derecho a la sanción reducida por las siguientes razones:

1. La información la presentó con posterioridad al pliego de cargos y antes de la imposición de la sanción.

2. En el escrito se manifestó su voluntad de acogerse a la sanción reducida del 10% (folio 35 c.a).

3. Se acompañó el recibo de pago de $3.027.000, suma que determinó la sociedad con base en los valores correspondientes a los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario y que equivaldría al 10% del valor de la sanción liquidada conforme a esos valores.

Para la Sala, contrario a lo expuesto por la DIAN en los actos acusados, la liquidación efectuada por la contribuyente en el escrito de aceptación de sanción reducida es correcta. En efecto, de un lado aun cuando la base determinada en el acto sancionatorio no ha sido objeto de discusión en la forma como fue propuesta en el Pliego de Cargos, no obedeció a los criterios contemplados en el artículo 651 del Estatuto Tributario, pues se tomó la totalidad de los costos y deducciones declarados por la sociedad por el año gravable de 1995, razón por la cual, la sociedad no estaba obligada a satisfacer el 10% de la suma determinada sobre una base no contemplada en la norma.

De otro lado, conforme a los argumentos de la parte actora, la información omitida era la correspondiente a socios y accionistas y los valores de las acciones o aportes; y, los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta de los costos y deducciones; y, el hecho de haber presentado información sobre los ajustes por inflación, no significa que su monto se incluya en la base de la sanción.

En relación con lo primero, cuando la Administración no tiene la posibilidad de establecer los valores de la información omitida, la base para tasarla, conforme al artículo 651, es “hasta el 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren hasta el 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante…”; y así no puede obligarse a un contribuyente que cancele una sanción ilegalmente establecida con el fin de acogerse a su reducción.

En cuanto a lo segundo, en el Pliego de Cargos 00205 de 15 de julio de 1997 se propuso la sanción a la sociedad por no reportar la información señalada en los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, que señalan:

“a)  Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades que sean socias, accionistas, cooperadas, comuneras o asociadas de la respectiva entidad , con indicación del valor de las acciones, aportes y demás derechos sociales, así como de las participaciones o dividendos pagados o abonados en cuenta en calidad de exigibles;

“e) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de los pagos o abonos que constituyan costo, deducción o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles en los casos en los cuales el valor del pago o abono sea superior a diez millones de pesos ($10'000.000 m/cte.), con indicación del concepto,  valor acumulado por beneficiario, retención en la fuente practicada e impuesto descontable.”

Esa información, según la Resolución 0138 de 199, debía reportarse bajo ciertas especificaciones y  con las características que definió. En su artículo 8 señaló:

“Con las características indicadas en el presente artículo debe informarse en el registro de movimiento (tipo 2)  el valor del ajuste integral por inflación, de conformidad con los artículos 329 a 354 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes  realizado durante el respectivo año gravable a las cuentas de: inventarios, activos fijos, otros activos, depreciación acumulada, pasivos no monetarios, cuentas de ingresos, cuentas de gastos, patrimonio líquido fiscal, la deducción teórica y el saldo débito o crédito de la cuenta corrección monetaria fiscal así: ...”  (resalta la Sala)

Ahora bien, el registro de movimiento (tipo 2) corresponde a una de las especificaciones en que debe ser relacionada la información cuando la misma se presenta en medios magnéticos según el artículo 1[b] de la Resolución 3547 de 1995, que dice: “ La información debe ser relacionada mediante tres (3) tipos de registros: El de Identificación (tipo 1), Registro de Movimiento (tipo 2) y Registro de Cierre (tipo 3), los cuales se distinguen por un código que se incluye en la primera posición del registro.

En cada uno de los artículos de la Resolución 0138 de 1996 señala la forma como debe ser presentada la información de los costos y deducciones y el contenido en cada caso del registro de movimiento (tipo 2).

Ahora bien, el hecho de que dentro de las especificaciones técnicas de la información que debe reportarse se incluyan los ajustes por inflación, a juicio de la Sala, no implica que el monto de los mismos haga parte de la base para establecer la sanción por no informar los “apellidos y nombres o razón social y NIT de los beneficiarios de pagos o abonos en cuenta que constituyan costo o deducción” porque el ajuste por inflación no corresponde a un pago o abono en cuenta.

En efecto, el artículo 330[1] del Estatuto Tributario dispone que el sistema de ajustes por inflación produce efectos para determinar el impuesto de renta y complementarios y el patrimonio de los contribuyentes, sin embargo, no constituye un pago o abono en cuenta, pues, se trata de la reexpresión de los valores de los activos no monetarios, con el fin de que concuerden con su valor del mercado y se pueda determinar la situación patrimonial real de la empresa.

De acuerdo con lo anterior y aunque la información presentada por la sociedad hubiera totalizado $2.052.000.000, no todo el rubro correspondía a pagos o abonos en cuenta a terceros que constituyeran costo o gasto, que era la información requerida, sino que dentro del mismo se encontraban los movimientos de la cuenta CORRECCIÓN MONETARIA FISCAL, que como se explicó, no corresponde al tipo de información requerida y cuya omisión da lugar a la sanción, sino a una especificación que la información principal debía cumplir.

Por las razones precedentes, la sociedad actora cumplió con los requisitos para tener derecho a la sanción reducida, por lo tanto, los actos administrativos que impusieron la sanción como fue propuesta en el pliego de cargos no se ajustaron a derecho, por lo cual se anulará parcialmente para aceptar la sanción reducida calculada y pagada por la sociedad.

En relación con la solicitud del demandante de que se le exonere de la sanción porque no se demostró que su omisión hubiera generado daño a la Administración, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-160 de 1998 condicionó la exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 651 del Estatuto Tributario (relativas a los errores en el suministro de las informaciones) a que 'los errores generaran daño', porque 'no todo error cometido en la información que se remite a la administración puede generar las sanciones consagradas en la norma acusada', se trata de una situación diferente a la analizada en este caso, donde el no envío de la información o su envío tardío, obstaculiza y genera un retraso en la actividad fiscalizadora de la DIAN por no contar con los datos necesarios para cruces de información o estudios, circunstancias que evidentemente generan un perjuicio en la pronta y correcta determinación y recaudación de los tributos.

En consecuencia, se revocará la decisión apelada y en su lugar se anularán parcialmente los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho se aceptará la sanción reducida del 10% por $3.027.000, ya cancelada por la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVÓCASE la sentencia apelada; en su lugar se dispone:

1.  Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones números 0413 de 5 de diciembre de 1997 y 000028 de 19 de noviembre de 1998, proferidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga.

2. A título de restablecimiento del derecho se acepta la sanción reducida al 10%, en cuantía de TRES MILLONES VEINTISIETE MIL PESOS  [$3.027.000]  MONEDA CORRIENTE, valor pagado el 15 de agosto de 1997 por CYS CONSTRUCTORES LTDA, según Recibo Oficial con stiker 2202115054243-0.

Se reconoce a la doctora BIVIANA NAYIBE JIMENEZ GALEANO como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 145 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ

                 Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ